裁判字號：最高行政法院106年裁字第563號裁定
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
106年度裁字第563號抗告人日盛證券股份有限公司代表人 唐承健 訴訟代理人 蔡銘書 律師
王皓正 律師相對人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏
參加人日盛保全股份有限公司代表人 張福堂 上列當事人間商標異議事件，抗告人對於中華民國105年8月18日智慧財產法院105年度行商訴字第21號行政裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣參加人前於民國100年2月25日以「日盛保全及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向相對人申請註冊，經其審查准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原審原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年2月15日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。相對人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經相對人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。日盛金控公司不服，提起訴願，經決定駁回，日盛金控公司仍不服，遂與抗告人共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣參加人於105年3月25日具狀聲請參加本件訴訟，原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件相對人之訴訟。迨經原審裁定駁回（日盛金控公司部分經原審另以同號判決駁回）後，抗告人猶未服，乃提起抗告。
三、本件原裁定以：㈠本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而相對人所為異議不成立之處分之相對人為日盛金控公司，訴願亦由日盛金控公司為之，抗告人提起本件訴訟前，並未向相對人為異議之提出，相對人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論有經訴願程序，事屬明確，則抗告人逕行提起本件課予義務訴訟，請求相對人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符。㈡抗告人並非本件商標異議處分之相對人，且訴願決定係維持原處分，抗告人自無因訴願決定撤銷或變更原處分致權益受損，而得依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟情事；又日盛金控公司係以其所有註冊第0000000號商標及抗告人所有第936號、第987號商標為據以異議商標，對系爭商標提出異議，而抗告人亦以相同之商標主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之撤銷事由，足認日盛金控公司與抗告人之利害關係相同。惟抗告人就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向相對人提出異議，就本件商標異議事件並無與日盛金控公司一同起訴之必要，故本件訴訟對於日盛金控公司及抗告人而言，顯無必須合一確定情形，依行政訴訟法第5條及本院93年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，抗告人既未踐行申請、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，核有行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件之情事等語，乃裁定駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略謂：參照本院101年度判字第942號判決意旨，比附援引於本件，可知抗告人與日盛金控公司雖均得提起商標異議，惟本件據以異議商標既包括抗告人所有第936號、第987號商標，且系爭商標是否具有撤銷事由，應屬一致，不得為相異之判斷，就此部分訴訟標的應有合一確定之必要，原裁定率認本件訴訟標的無合一確定之必要，顯有違誤等語，求為廢棄原裁定。
五、本院按：㈠按抗告人起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁
定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」乃所謂之課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須為人民依法所為之申請，行政機關怠於法令所定期間內予以作為或遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。原裁定以：本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而相對人所為異議不成立之處分之相對人為日盛金控公司，訴願亦由日盛金控公司為之，抗告人提起本件訴訟前，並未向相對人為異議之提出，相對人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論經訴願程序，則抗告人逕行提起本件課予義務訴訟，請求相對人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符等情，經核並無不合。
㈡次按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的
之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（本院89年度判字第213號判決要旨及101年度裁字第2052號裁定要旨參照）。而本院93年9月份庭長法官聯席會議決議就上開固有必要共同訴訟型態以：「於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴」之意旨，無非考量固有必要共同訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決，為起訴及判決之合法性，而例外准許未訴願之其他固有必要共同訴訟人，得於原訴願人踐行訴願程序後，逕行依同法第4條第1項起訴（上開決議亦得適用於行政訴訟法第5條課予義務訴訟之情形），但僅限於必須合一確定之固有必要共同訴訟之成員，除此之外，縱具有相同利害關係，亦不應准許。則原裁定以：抗告人就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向相對人提出異議，就本件商標異議事件並無與日盛金控公司一同起訴之必要，故本件訴訟對於日盛金控公司及抗告人而言，顯無必須合一確定情形等情，亦無不合。至抗告人於抗告意旨所舉本院101年度判字第942號判決，其事實是在專利舉發案件中，數人共同提起舉發及訴願，並共同提起行政訴訟，然經原審法院判決後，僅一人提起上訴時，本院認此時依行政訴訟法第39條第1款規定，其效力應及於原審共同訴訟之他人（見本院卷二第284至286背頁），係在闡明共同訴訟人於上訴程序之適用問題，而與本件抗告人並未提起異議及訴願不同，自難比附援引，執為有利之論據。
㈢從而，原裁定依行政訴訟法第5條及本院上開決議意旨，認
抗告人既未踐行申請、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，核有上述行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件之情事，自應予以駁回。經核原裁定並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年4月20日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官程怡怡法官鄭忠仁法官帥嘉寶法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國106年4月21日
書記官張雅琴