裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第27號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三九六九號中華民國九十一年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六四七七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，踰越牆垣，於夜間侵入他人住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。
事實
一、甲○○於民國九十年六月十七日晚間，經 許明 和電話告稱有工作要作後，甲○○即與 許明和 （已判決確定）至 許明月 家中後，由許明月駕車載許明和、甲○○於九十年六月十八日凌晨二時三十分許，至高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號乙○○所經營之「新記實業公司」（以下簡稱新記公司）外，與 陳勝源 、 翁世宗 、及各加駛一部大貨車之 羅青森 、 黃傳榮 會合，陳勝源、翁世宗、羅青森、黃傳榮、許明月、許明和共同意圖為自己不法之所有，並基於強盜取財之犯意聯絡，由陳勝源、翁世宗指示侵入新記公司搬運銅線後即先行離去，甲○○原不知辦公室內有警衛，而基於行竊之意，亦與羅青森、黃傳榮、許明月、許明和踰越牆垣參與搬運銅線之工作，五人進入新記公司後，羅青森、黃傳榮二人即至辦公室後方平日供守衛居住之房間內，以強暴手段壓制守衛 羅國雄 ，並以事先準備之膠帶（未扣案）將羅國雄綑綁之強暴方式致使不能抗拒，甲○○則依許明月之指示欲尋找開關打開大門，甲○○亦進入辦公室，誤認新記公司裝設於外牆之照明燈開關為大門開關，而開啟，一時燈光大亮，甲○○隨即依許明和之指示而關閉燈光，甲○○斯時即知悉黃傳榮、羅青森有制服並綑綁守衛之實施強暴行為，亦提昇其原先竊盜犯意為與許明月、許明和、羅青森、黃傳榮、陳勝源、翁世宗共同強盜取財之犯意，並隨即在大門右側尋獲開關（新記公司員工向均由辦公室內之開關開啟大門，甲○○開啟大門之開關非新記公司慣用之開關），打開新記公司大門，羅青森、許明月再駕駛二部大貨車進入，黃傳榮負責看守警衛羅國雄，旋由許明月、許明和先後操作新記公司堆高機，甲○○及許明月、許明和其中一人則負責在旁幫忙，共同動手搬運倉庫內之銅線至前述二部貨車上，共計 渠等 盜取新記公司重量約十九公噸、價值約新台幣（下同）一百二十萬元之銅線，（嗣僅尋獲五百三十公斤之銅線，由新記公司領回）。搬運完畢後，許明和與甲○○駕駛許明月之車離去，許明月則與黃傳榮、羅青森駕駛二部大貨車至高雄市○○區○○路將銅線交予翁世宗、陳勝源，翁世宗、陳勝源再將銅線出售予 蔡慶德 安仔 ，蔡慶德再將其購入部分轉售予宗勤公司，嗣乙○○於宗勤公司發現被強盜之銅線，報警循線查獲。迨於同年八月三十日上午十一時許，為警分別在屏東縣○○鄉○○村○○路上及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號等處查獲許明和、甲○○二人。
二、案經高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○ 坦承 於右揭時地接獲電話於與許明和至許明月家中，再由許明月載至新記公司門前，與許明月、許明和、黃傳榮、羅青森，一起爬牆進入新記公司至新記公司內竊取銅線之事實，惟矢口否認有結夥三人以上強盜犯行，辯稱許明月打電話給伊時是說有工作要不要做，伊進入新記公司後，不知有守衛，亦不知守衛遭綑綁 云云 。
二、經查：
（一）右揭新記公司守衛羅國雄遭綑綁，並被強取銅線，嗣後經追查而在宗勤公司發現被強盜取走之銅線之事實，業據告訴人乙○○即新記公司負責人及羅國雄指訴甚詳，並有告訴人將尋回銅線（僅尋獲五百三十公斤）領回時出具之贓物認領保管收據一紙附卷可憑。
（二）新記公司該批銅線被強盜之過程，係被告及許明月、許明和、黃傳榮、羅青森等五人於九十年六月十八日凌晨二時三十分到達新記公司門外，五人以爬牆方式進入新記公司後，羅青森、黃傳榮進入辦公室後方之房間內綑綁守衛羅國雄，被告甲○○則負責找尋大門開關，並開啟大門，讓二部大貨車進入新記公司，並再將大門關閉，渠等五人除由黃傳榮繼續看住守衛羅國雄，此外許明月操作新記公司內之推高機，其餘之人則在旁將帆布袋之手把，便利堆高機將帆布袋吊起放置卡車上，俟裝滿二卡車後，始行離去等情，業據被告於本院前審、本院審理中坦承屬實，核與許明和於警訊及本院調查時供稱「是我大哥許明月於案發前以手機通知叫我與甲○○到他住處附近與他會合，並說有工作，當時並未說工作價錢。於九十年六月十八日凌晨二時許，我大哥許明月便駕駛紅色龐蒂克自小客車載我與甲○○○○○鄉○○路，就看到案外人羅青森及黃傳榮（綽號眼鏡）各駕駛一輛中型大貨車，許明月載我及甲○○前○○○鄉○○街○○○號新記公司倉庫外」、「甲○○把大門打開」、「黃傳榮看住守衛」、「我駕駛堆高機把銅線推到大貨車上，許明月、甲○○則把帆布袋手把拿好，讓我推上大貨車等語」（見九十年度偵字第一六四七七號卷第三至四頁）、「（爬牆進入新記公司的有幾人？）五個人都有進去」、「許明月開堆高機，他腳痛，就換我開（九十二年六月六日、四月二十一日筆錄）等語，及許明月於本院調查時亦稱「有二個人進去綁」等情，均相符合；又許明和已供稱許明月開一部大貨車進入新記公司，另一部為另外一人（本院卷第一五０頁），而黃傳榮當時在看住守衛羅國雄，另一部大貨車係羅青森所駕駛進入新記公司，亦堪認定，從而，前開事實已甚明確。至於公訴意旨雖認：被告甲○○及許明和、許明月抵達新記公司後，係由許明月打開公司大門讓被告甲○○及許明和進入，其等入內後即見二不詳姓名男子已在內搬運銅線云云（參照起訴書犯罪事實），惟查共同被告及許明和於本院中已一致供稱五人一起爬牆進入後再由被告甲○○開大門等情明確，已如前述，另被告甲○○於於警訊中先供稱：是許明月、許明和二人自新記公司後門進入後，由許明月打開公司前門叫我入內工作云云（見偵查卷第七頁），於偵查中又供稱：是許明月打開新記公司大門，讓我與許明和進入云云（見偵查卷第三二頁），嗣於原審則改稱：許明月自己爬牆進去開新記公司大門，讓我與許明和進入，我們進去時，裡面就已經有二位不認識的人在搬運銅線云云，前後供述不符，自難輕信，應認本院所認定前開事實為真實而堪採信。
（三）又新記公司前於九十年五月二十五日向翁世宗購買一批銅線，翁世宗載貨至新記公司時，被強盜之該批銅線即在新記公司倉庫內，翁世宗亦知悉新記公司二十四小時均有守衛等情，業據乙○○於原審證述明確（參照原審九十一年二月十九日審判筆錄），證人翁世宗於警訊中供承「我與新記公司於九十年五月間二十五日有生意往來，並被退貨一部份，我曾向陳勝源提過此事，並跟他提及新記公司倉庫內有銅線一、二十公噸，過了三、四天，陳勝源在我公司以行動電話打給許明月說大寮鄉有一批貨要不要做」等語，陳勝源亦於警訊時供稱「翁世宗告訴我有銅線，我於九十年六月十七日四時許用行動電話0000000000打給許明月0000000000，告訴許明月大寮有一批銅線；雙方約在大寮監獄前，由翁世宗駕駛ｖｋ─一七八六號自小客車載我與許明月前往新記公司倉庫在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號看地點後，返回仁德路各自回家」、「（許明月於九十年六月十七日二十三時四十分，以0000000000打給你0000000000是邀你前往新記公司倉庫內作案？）許明月在新記公司倉庫外觀察地形，告訴我要進入倉庫內」、「（許明月於九十年六月十八日三時三十四分，又與你連絡是作案完畢叫你連絡買主？）是許明月作案完畢，與我連絡在何處接貨，我叫許明月○○○區○○路交貨買金」等語，足證翁世宗、陳勝源、許明月事先即有謀議；再參酌許明月、黃傳榮、羅青森與許明和、甲○○爬牆進入新記公司後，黃傳榮、羅青森二人即事先準備有膠帶，且至辦公室後方之房間綑綁守衛，為強盜行為分工之一部分，以及許明和係經許明月通知，許明和並叫甲○○關燈等情，翁世宗、陳勝源、許明月、許明和、黃傳榮、羅青森事先即有強盜取財之謀議，至為明顯。
（四）被告甲○○雖辯稱其不知新記公司有守衛，亦不知黃傳榮、羅青森綑綁守衛羅國雄一節，經遍查全卷，確無證據足資證明被告甲○○事先即有強盜之共同犯意聯絡，惟由甲○○自承其係以爬牆方式進入新記公司搬運銅線，顯非一般正當工作，甲○○原先應係基於竊盜之犯意，已堪認定，且查：
①、新記公司之土地四週建有圍牆，辦公室在圍牆內，為二層樓建築，被強盜之銅
線放置於倉庫內，倉庫與辦公室間有紗門可通行，業據本院履堪現場屬實，並有照片（編號十三、二十）可憑，羅國雄係在新記公司辦公室後面房間睡覺時被綑綁，亦據羅國雄指訴明確，又房間平日供守衛住居外，另有炊煮用具等，有本院履勘現場照片可證，則該房間應為他人住宅甚明。
②、被告爬牆進入新記公司後，許明月即叫被告找大門開關，被告走到辦公室旁邊
打開開關結果是燈光亮，許明和叫被告把燈關上，被告即延著大門線路去把大門打開，被告打開大門後，許明月、羅青森開大貨車進來，被告再把大門關上，然後到儲藏室幫忙：：以上情節業據被告於本院履勘現場時自白甚詳，又被告經實地操作，確實能打開大門（被告打開大門之開關，以新記公司圍牆內面對大門之方向而言，係設在大門右側，與平日新記公司人員平常係在辦公室內之開關打開大門不同），許明和亦稱「甲○○把開打開後然後就關了」，與被告自白情節相符，被告前開自白自堪採信為真實。而被告打開之燈，係裝設在新記公司辦公室一、二樓間之外牆上（如照片七所示），該燈之開關，被告雖指係在圍牆邊之開關，但被告所指之該開關，實際上係新記公司先前內來通知員工接電話之電鈴開關，被告開啟該燈之開關（220ｗａ）係裝設於辦公室內，業據證人 林榮輝 證述明確，亦經本院勘驗屬實；足證被告確實有進人辦公室打開該外牆之燈已至為明確，被告辯稱其並未進入辦公室內，不足採信。再者，被告係與羅青森等同時爬牆進入，而羅國雄係在辦公室後方之房間內，被黃傳榮、羅青森二人以梯子放置背後，再加綑綁，之後並加監管，其間過程非短，被告既與羅青森、黃傳榮同時行動，並有進入辦公室，而在辦公司尋找開關而誤開牆角大燈，且辦公室與羅國雄被綑綁之房間，同屬一樓，又可相通連，被告不可能不知情，況以渠等作案方式，開啟新記公司大門，駕駛二部大貨車入內，再以新記公司之堆高機將銅線吊上大貨車，載滿二部大貨車後，始行離去，而 黃傳榮國 始終看住守衛，被告顯係知悉守衛已然在渠等控制之下，所辯不知情不足採信，綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定。
四、被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告之盜匪行為，依刑法第二條第一項前段規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑為七年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第五條第一項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑比較，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律，即修正後之現行刑法第三百三十條第一項規定論科。是被告甲○○與許明和、許明月、黃傳榮、羅青森等人一同前往新記公司，於夜間爬牆侵入平時供警衛居住之房間內，以強暴方式綑綁警衛至使不能抗拒後後盜取銅線，核其所為係犯修正後刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上踰越牆垣於夜間侵入住宅強盜罪。被告雖原係以竊盜罪，惟嗣提昇為強盜犯意而從事構成要件之取他人財物，應論以強盜罪，被告甲○○與許明和、許明月、黃傳榮、羅青森、陳勝源、翁世宗等人就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按強盜罪之強暴、脅迫行為，常使用私行拘禁或以非法方法剝奪人行動自由之行為，然此即為施用暴力使人不能抗拒之實施行為，應包括於強盜行為以內，無另行成立妨害自由罪之餘地（參照最高法院二十四年上字第四四０七號判例），附此敘明。至公訴人以被告甲○○所為係犯刑法第三百二十條第一項係犯竊盜罪起訴，惟查被告甲○○於事前即知新記公司內有警衛，且與許明和、許明月、黃傳榮、羅青森等人之間具有犯意聯絡並均至現場共同盜取銅線一節，已如前述，是以起訴法條容有未洽，然起訴之社會基本事實同一，應依法變更起訴法條。至公訴意旨未敘及被告等踰越新記公司牆垣部分、及夜間侵人住宅部分犯行，然此部分與起訴並經本院變更起訴法條之犯罪事實乃屬同一條文所規定處罰之行為，自應為起訴效力所及而得併予審理，被告既由竊盜犯意提昇為強盜之犯意，並著手取財之行為，則亦應只論以強盜罪。
五、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查①原判決認應依修正前、後之刑法規定比較而適用法律，即有違誤，②新記公司辦公室後房間係供守衛夜間住宿，被告等既有侵入，並綑綁守衛，原審未予認定夜間侵入住宅之加重條件，亦有未洽，被告上訴意旨，以其無強盜犯行及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌被告甲○○之犯罪手段，對新記公司之財產及警衛羅國雄之身體、心理所造成之損害非輕，危害社會秩序甚鉅，又其等均值青壯年，不思循合法正當途徑獲得財富，竟結夥多人犯下本案犯行，惟念其尚非本案主要謀議者等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑七年。至被告等用以綑綁新記公司警衛羅國雄所用之膠帶，既未扣案，為避免將來執行之困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
六、原判決對同案被告許明和部分已判決確定，本院不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一二、四款，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十二年八月二十八日附錄：本案論罪科刑法條：
修正後中華民國刑法第三百三十條第一項（加重強盜罪）：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。