裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第371號民事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：終止地上權等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第371號原告 鄭秀梅
張穎慧 張穎雯 張晏齊 張重義 共同訴訟代理人 吳曉維 律師被告張 劉夢鶯
鄭昆錫 鄭曉筠 鄭詠學 張紫翎 兼上列5名被告之共同訴訟代理人 張斯特 被告 張重信
張秋蟬 上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告辦理如附表一「他項權利標示」所示地上權之繼承登記。
兩造公同共有如前項所示地上權應予終止。
被告應塗銷第一項所示地上權登記。
訴訟費用由被告張重信、張秋蟬各負擔三分之一，由被告 張劉夢鶯 、張斯特、張紫翎各負擔十二分之一，由鄭昆錫、鄭詠學、鄭曉筠各負擔三十六分之一。
事實及理由
壹程序部分
一、被告張秋蟬未於言詞辯論期日到場，被告張重信、張劉夢鶯、張斯特、鄭昆錫、鄭詠學、鄭曉筠及張紫翎未於最終言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第
1款定有明文。又原告主張兩造因繼承而公同共有如附表一「他項權利標示」欄所示地上權（下稱系爭地上權，按原告公同共有系爭地上權潛在持分部分，因原告兼具系爭土地所有權人地位，而混同消滅），並將被告列為對造，訴請法院宣告終止系爭地上權，是就系爭地上權終止與否，對於被告全體自有合一確定之必要，而有前引規定之適用。查：
㈠被告張重信雖到庭認諾原告之主張（見本院卷第120頁）
，惟「認諾」性質上係不利益於共同訴訟人，對於被告全體自不生效力，自無從依民事訴訟法第384條規定，逕為認諾判決。
㈡被告張秋蟬經合法通知未到庭，對於原告之主張亦未提出
書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項前段規定，固應視同自認，惟「自認」性質上係不利益於共同訴訟人，對於被告全體亦不生效力，均附此敘明。
貳實體部分
一、原告主張：訴外人 張徐楚生 （歿於民國63年3月21日）原為附表一編號1、2所示土地（以下合稱系爭土地）之所有權人，其於52年間持系爭土地共同設定如附表一「他項權利標示」欄所示地上權（下稱系爭地上權）予訴外人即其配偶 張和家 （歿於79年3月13日）。張徐楚生去世後，附表一編號
1所示土地（下稱276-1地號土地）由原告鄭秀梅、張穎慧、張穎雯及張晏齊（以下合稱鄭秀梅等4人）因分割繼承，按每人應有部分1/4之比例分別共有；附表一編號2所示土地（下稱276-2地號土地）則由原告張重義因共有物分割，而單獨取得。其次，張和家去世後，系爭地上權即由其子女即訴外人 張利 （已歿）、 張重禮 （已歿）、原告張重義、被告張重禮及張秋蟬繼承而公同共有，其中張利繼承之系爭地上權，由附表二所示之人因繼承而公同共有（以下合稱張劉夢鶯等6人）；其中張重禮繼承之系爭地上權，則由其繼承人即鄭秀梅等4人公同共有。又系爭地上權未定有期限，自52年設定迄今已逾20年，其權利價值甚微，且權利存續期間未有任何利用，為使系爭土地得發揮最大經濟效益，依民法第833條之1規定，法院即得依系爭土地所有權人之聲請，終止系爭地上權。惟系爭地上權公同共有人即兩造迄未辦理繼承登記，其中被告鄭昆錫、鄭詠學、鄭曉筠（以下合稱鄭昆錫等3人）乃因繼承訴外人即張利之長女 張麗娜 之應繼分而成為公同共有人，彼等並非張和家之繼承人，原告實無從依土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項前段，以自己名義代位鄭昆錫等3人辦理系爭地上權繼承登記，且系爭地上權未經辦理繼承登記無從處分之，故有訴請法院命被告協同原告辦理系爭地上權繼承登記之必要。再者，原告繼承取得系爭地上權部分，因原告兼有系爭土地所有權人之地位而混同消滅；被告繼承取得系爭地上權部分，因系爭地上權經法院宣告終止，亦應塗銷之。為此爰依民法第833條之1、第767條中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠兩造公同共有之系爭地上權應予終止。㈡被告應協同原告辦理系爭地上權繼承登記後，再辦理系爭地上權塗銷登記。
二、被告除張秋蟬未以言詞或書狀為任何主張或陳述外，其餘被告分別以下列陳詞置辯，並求為駁回原告之訴：
㈠張重信辯稱：其父母張和家、張徐楚生分別為系爭地上權之
設定權利人、義務人，張和家為避免張徐楚生因不識字，而遭人侵奪系爭土地，遂在系爭土地上設定系爭地上權，張和家、張徐楚生去世後，則由張重禮（按：即鄭秀梅等4人之被繼承人）辦理相關繼承事宜，惟為何漏未辦理系爭地上權繼承登記，則原因不明。
㈡張劉夢鶯等6人辯稱：系爭土地與同地段第276之3地號土
地（下稱276-3地號土地）共同設定系爭地上權，而276-3地號土地上之系爭地上權，業經本院鳳山簡易庭以105年度鳳簡字第496號請求終止地上權事件（下稱他案）判決宣告終止，並塗銷登記確定在案（下稱他案確定判決），原告不思在他案審理中提起反訴一併解決系爭地上權爭議，竟另以本訴興訟，致張劉夢鶯等6人遭受再次應訴之勞費損失，張劉夢鶯等6人自無配合原告辦理系爭地上權繼承及塗銷登記之義務，蓋原告非不能以自己名義為全體繼承人辦理系爭地上權繼承及塗銷登記，其請求因欠缺權利保護之必要，應予駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠張徐楚生乃原高雄市○○區○○段縣○○段○000○0地號
土地（下稱原276-1地號土地，嗣於83年2月4日分割為276-1、276-2及276-3地號土地）所有權人，其於52年間持原276-1地號土地設定系爭地上權予其配偶張和家。
㈡依土地登記抄本及地籍異動索引記載：
⒈張徐楚生於00年0月00日死亡後，由其子女張重禮、張重義
、張重信因繼承而取得原276之1地號土地，並按張重禮應有部分2/4、張重義應有部分1/4、張重信應有部分1/4之比例分別共有之。張重信嗣於65年間以買賣為原因，將其持分移轉登記為張劉夢鶯所有（見本院卷第145頁）。
⒉原276-1地號土地於83年2月4日為共有物分割，分割後之
276-1地號土地分歸張重禮所有，276-2地號土地分歸張重義所有，276-3地號土地分歸張劉夢鶯所有（見本院卷第13
2、134、135頁）。㈢張和家於79年3月13日死亡後，由其子女張利、張重信、張
重禮、張重義、張秋蟬因繼承而公同共有設定於系爭土地上之系爭地上權，惟未辦理繼承登記。
㈣張利於81年8月2日死亡後，其繼承人如附表二所示，張劉夢鶯等6人就繼承取得之系爭地上權，亦未辦理繼承登記。
㈤張重禮於88年7月23日死亡後，其繼承人為鄭秀梅等4人。
㈥276-1地號土地上所設定之系爭地上權，業經他案判決宣告終止，並塗銷登記確定在案（見本院卷第20頁）。
㈦系爭土地現為空地，其上既無建築物或工作物存在，亦未為任何使用。
四、本件爭點為：㈠原告訴請被告協同辦理繼承登記，有無即受訴訟上權利保護之必要？㈡系爭地上權應否宣告終止，並塗銷登記？茲將本院判斷分述如下：
㈠原告訴請被告協同辦理繼承登記，有無即受訴訟上權利保護
之必要？⒈按稱權利保護要件者，乃當事人請求法院為利己之本案判決
所必備之要件，亦即原告起訴如已具備訴訟成立要件，其欲受利己之本案判決，仍須具備權利保護要件，始有請求法院為利己判決之權利，否則法院應即駁回原告之請求。而權利保護要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時為準，有最高法院78年度台上字第2477號判決要旨足參。又土地登記規則第120條第1項前段固規定：「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。」等語，惟該條項所稱「繼承人」係指同一被繼承人之全體繼承人（參見民法第1138條、第1140條），蓋繼承開始時，繼承人仍生存者，有繼承被繼承人財產上一切權利義務之權利能力，此即共同存在原則，準此，倘繼承開始時，民法第1138條第1款規定之先順序同一順位直系血親卑親屬均存在，依民法第1138條、第1140條反面解釋，後順序親屬及先順序之次順位直系血親卑親屬即非繼承人，自不在土地登記規第120條第1項所稱繼承人之列。均合先敘明。
⒉經查：
⑴兩造就系爭地上權為 張家明 之遺產，及繼承開始時，張家明
之繼承人為其子女張利、張重信、張重禮、張重義、張秋蟬均存在乙節，均不爭執（見不爭執事項㈢），是依前引規定及說明，張重義固得以自己1人為張重信、張秋蟬、張利、張重禮等全體繼承人，申辦系爭地上權繼承登記。然而：
①張利、張重禮業於張家明死亡後、本件訴訟繫屬法院前死
亡，張重義雖為張利、張重禮之兄弟，惟張利、張重禮均另有民法第1138條規定之配偶及先順序直系血親卑親屬存在，分別由張劉夢鶯等6人、鄭秀梅等4人繼承其遺產之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣㈤），依土地登記規則第120條第1項規定，張利、張重禮之遺產（含其繼承張家明所取得之系爭地上權在內）即應分由張劉夢鶯等6人、鄭秀梅等4人申辦繼承登記，非得由張重義代辦之，蓋張重義並非張利、張重禮之繼承人，倘未經張利之繼承人（即張劉夢鶯等6人）協同，依法無從代辦此部分地上權繼承登記。
②再由前揭繼承系統顯示，鄭秀梅等4人雖為張重禮之繼承
人，惟張家明死亡時，張重禮既仍在世，鄭秀梅等4人即無可能代位繼承張家明，彼等自無從以張家明繼承人之地位代張重信、張秋蟬等人辦理系爭地上權繼承登記。同理，鄭秀梅等4人既非張利之繼承人，未經張劉夢鶯等6人協同，亦無從以自己名義針對張利遺產範圍內之系爭地上權（即張利因繼承而公同共有之系爭地上權），為張劉夢鶯等6人辦理繼承登記。
綜上，可見原告未獲被告協力，尚無從逕以自己名義辦理系爭地上權繼承登記，自有訴請被告協同辦理之必要。張劉夢鶯等6人辯稱：原告得依土地登記規第120條規定，逕以張家明部分繼承人之名義，為全體繼承人申辦系爭地上權繼承登記云云，於法尚有未合，為不足採。
⑵其次，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始
得處分其物權，民法第759條定有明文，該條所謂「處分」，即包含物權之得、喪、變更等法律行為在內，而原告訴請法院宣告系爭地上權終止並塗銷之，既生消滅系爭地上權之效果，其所為即屬處分行為之一種，依前引規定，非先經繼承登記，不得為之。準此，原告為塗銷系爭地上權登記，自有先辦理系爭地上權繼承登記之必要。
⑶至於張劉夢鶯等6人辯稱原告應於他案以反訴形式，訴請被
告協同辦理系爭地上權登記云云。按反訴雖屬訴之另一形態，惟其與本訴各為獨立訴訟，兩者互不相妨，不過要否利用他案之本訴程序（即276-3地號土地上之系爭地上權爭訟）處理本件訴訟標的（即276-1、276-2地號土地上之系爭地上權爭訟）而已，原告本得提起獨立之訴，不受他案影響，附此敘明。
⒊從而，系爭地上權於原權利人 張家和 去世後，因有部分繼承
人相繼去世，發生再轉繼承情事，致原告無從以張家和之部分繼承人名義，為全體繼承人申辦系爭地上權繼承登記，其為塗銷系爭地上權登記，訴請被告協同辦理系爭地上權繼承登記，當有即受訴訟上權利保護之必要。
㈡系爭地上權應否宣告終止並塗銷登記？⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。
次按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1亦有明定。民法第833條之1立法意旨復揭示：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」等語明確，準此，法院宣告終止未定期限之地上權，應視該地上權成立目的仍否存在為斷。
⒉經查，系爭地上權乃99年1月5日民法物權編修正條文施行
前所設定，且未定有存續期限等情，有土地登記謄本為憑（見本院卷第14、15頁），依前引規定，系爭地上權係在民法第833條之1適用之列。而系爭土地現為空地，其上既無建築物或工作物存在，亦未作任何使用之事實，為兩造所不爭執，並有現況照片在卷可稽（見本院卷第24至27頁），應認實在。佐以張重信自承：其母張徐楚生當年提供資金與人周轉生息，嗣經債務人將原276-1地號土地移轉登記為張徐楚生所有，以抵償借款債務，張和家鑑於張徐楚生不識字，為免土地遭他人侵奪，始以自己為權利人，以張徐楚生為義務人，在原276-1地號土地上設定系爭地上權（見本院卷第12
0頁）等情，益徵系爭地上權設立初始，張和家尚乏以建築或其他工作物而使用系爭土地上、下之目的，嗣於系爭地上權存續期間，亦未見張和家或其繼承人本於地上權就系爭土地而為使用收益，遑論透過系爭地上權提升地利。揆諸前引規定及立法意旨，為發揮系爭土地經濟效用，兼顧土地所有權人之利益，系爭地上權既已失其設立目的，本院依民法第
833條之1規定，自得宣告終止系爭地上權。⒊再按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
767條第1項中段定有明文。土地登記規則第7條復規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」；同規則第
143條第1項則規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」等語。查：
⑴被告因繼承取得系爭地上權部分，於本院宣告系爭地上權終
止之判決確定後，即因權利消滅而失其效力，依前引規定，被告自應辦理塗銷登記。以除去系爭地上權對系爭土地所有權之限制。原告請求被告協同辦畢系爭地上權登記後，應再辦理系爭地上權塗銷登記，於法並無不合，應准許之。
⑵此外，張重義雖因繼承取得系爭地上權，惟其公同共有系爭
地上權潛在持分1/5，因其兼有276-2地號土地所有權而混同消滅；鄭秀梅等4人因繼承張重禮而取得公同共有系爭地上權潛在持分1/5，亦因鄭秀梅等4人兼有276-1地號土地所有權而混同消滅，均附此敘明。
五、綜上所述，原告依繼承之法律關係及民法第759條，請求被告協同辦理系爭地上權繼承登記；依民法第833條之1規定，請求法院宣告兩造公同共有之系爭地上權終止；再依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，俱有理由，均應准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，並由法院按被告於本件訴訟之利害關比例，命其分別負擔訴訟費用。依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國107年8月14日
民事第二庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月14日
書記官林雯琪附表一┌─┬────────┬────┬─────┬─────────────┐│編│不動產標示│所有權人│應有部分│他項權利標示││號││││（編號1、2土地共同設定）│├─┼────────┼────┼─────┼─────────────┤│1│高雄市鳳山區鳳山│鄭秀梅│1/4│⒈收件登記字號：52年 鳳登 字│││段縣口 小段 第276├────┼─────┤第002876號。│││之1地號土地│張穎慧│1/4│⒉權利種類：地上權。│││├────┼─────┤⒊設定權利人：張和家。││││張穎雯│1/4│⒋設定義務人：張徐楚生。│││├────┼─────┤⒌設定權利範圍：全部。││││張晏齊│1/4│⒍權利價值：新台幣900元。│├─┼────────┼────┼─────┤⒎存續期間：不定期限。││2│高雄市鳳山區鳳山│張重義│全部│⒏他項權利證明書字號：052│││段縣口小段第276│││鳳字第001296號。│││之2地號土地││││└─┴────────┴────┴─────┴─────────────┘附表二：張利繼承系統表┌─────────┬────────┬─────────┐│被繼承人│繼承人│再轉繼承人│├─────────┼────────┼─────────┤│張利│配偶：張劉夢鶯│無││（歿於81.08.02）├────────┼─────────┤││長子：張斯特│無││├────────┼─────────┤││長女：張麗娜│配偶：鄭昆錫│││（歿於93.07.30）├─────────┤│││長子：鄭詠學│││├─────────┤│││長女：鄭曉筠││├────────┼─────────┤││次女：張紫翎│無│└─────────┴────────┴─────────┘