裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第1645號民事判決
裁判日期：民國92年11月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第一六四五號
原告而上貿易有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃鴻湖 律師被告華眾營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 朱育男 律師
乙○○右當事人間給付工程款事件，本院於九十二年九月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰柒拾陸萬壹仟叁佰肆拾貳元及自民國九十年八月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾捌萬柒仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾陸萬壹仟叁佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分：
（甲）原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一百七十六萬一千三百四十二元及自民國九十年八月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願提供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國（下同）九十年元月三十日與被告簽立「工程合約」乙件，約定由原告承攬被告向訴外人「台南科學園區開發籌備處」所承攬「第二期標準廠房新建工程」之中「冷膠瀝青地坪工程」（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）五百八十七萬一千一百四十元。兩造所立冷膠瀝青工程合約補充說明第四條第二項約定，被告給付工程款之程序如左：（一）兩造簽約時給付訂金工程款三十％。（二）材料進場給付三十％。（三）現場施工完成給付三十％。
（四）保留款十％。依據上開約定，祇須工程材料進場，原告即得向被告請求右示第（二）項總工程款百分之三十金額即一百七十六萬一千三百四十二元。至若嗣後材料及施工品質如有不合，祇關係第（三）項金額之給付，與第（二）項金額無關。因此不容被告單方藉口材料品質之問題，作為拒付第（二）項金額之理由，否則第（二）項金額之約定即乏意義。原告早經於九十年四月二十五日即將全部材料運置工地現場，被告本應即時如數給付；詎料任憑原告迭次請求，被告始終藉詞材料未經送審通過，拒絕給付。經原告於九十年八月二十一日以台北杭南郵局第九五七號存證信函催告被告依約給付；但被告依然拒付如故。
二、按本件兩造所訂立者係承攬契約，非買賣契約；契約標的係於台南科學工業園區內舖設地坪冷膠瀝青及於車道舖設彩色耐磨防滑層。既屬承攬契約，原告非出賣人，本無交付原狀冷膠瀝青與被告之義務，亦不必保證原狀冷膠瀝青之品質；是於兩造所立契約中，未有關於其物在使用前應具品質之約定。且系爭材料冷膠瀝青平常係呈膠質狀態，在混合他物施工前乏有所謂抗壓強度、耐磨損、止滑等數據。本件契約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」第二點所列各項數據乃指完工後之地坪應具有各項數據所示之品質；非謂系爭材料即冷膠瀝青在使用前即須符合各該數據。是被告辯稱原告就本件冷膠瀝青應提出「符合合約附件之材料規範」之材料試驗報告云云，不惟缺乏契約依據，與一般工程慣例不合；亦與冷膠瀝青原狀之性質有違。且縱令本件有於施工前作成試驗報告之必要，其報告之作成亦屬被告之義務，而非原告所應為。按兩造系爭工程合約第十條訂稱：「貨品如係進口，乙方應提出進口憑證供甲方驗對。其所須相關檢驗及法規費用皆由乙方負擔，提供之樣品應依甲方需要製作及陳設」。既然祇稱「樣品應依甲方需要製作及陳設」，即原告至多祇有提供「樣品」之義務而已，並係被動依據被告向原告表明之「需要」而始為製作與提供。則原告無提出試驗報告之義務，無待多贅。乃今被告宣稱：「故若原告未提出試驗合格證明書予被告，被告如何能查驗」云云，乏有所據，洵無可取。
三、又本件不惟兩造工程合約第十條明文約定：材料須「經甲方（即被告）查驗合格」；抑且於九十年六月五日由系爭工程業主台南科學工業園區開發籌備處召開之冷膠瀝青材料規範說明會議（以下簡稱材料規範說明會議）第二點結論亦稱：「請華眾公司提出經認證合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防火性及耐磨損」等語（詳前呈被證二）。是次會議兩造及業主均經出席，會議結論明示須「提出經認證合格試驗機構，先行試驗……」者既係「華眾」而非原告而上，自應由被告華眾提出試驗機構及試驗；如若不然，其紀錄自必載明「請而上公司」或「請承攬人」等字樣。俱見試驗及提出經認證合格之試驗機構均屬被告之義務；與原告無涉。
四、況依系爭工程合約第四條約定：「乙方（即本件原告）須於．．．每一區劃一經通知後．．．如期進場施工及完工」，則施工日期須待被告確定並通知原告。被告確定施工日期並通知原告後，原告始須依據前揭合約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」第四條所言「於施工前一個月內」做成樣板連同經被告查驗後做成之試驗報告送請建築師核可。乃被告於原告材料進場後非但拒絕查驗材料；甚至任令原告佇候多時，迄不通知原告何時施工。原告惟恐延誤工程導致業主受害，不得已委由律師具函請求被告告知施工日期；詎被告依然恝置不顧。被告既未履行其前提義務，則原告於「施工前一個月內」提出樣板及提交被告試驗報告與建築師之義務其條件自未成就，從而原告送請建築師核可之義務亦即無由成立。然以原告亟盼儘早開工以免因被告一再籍故拖延致業主損失擴大，不得已權代被告提請中興大學土木工程學系試驗。詎被告卻以：原告為承攬人，實際施作系爭工程者為原告而非被告，且原告會後九十年六月十三日即向中興大學申請材料試驗，反指所謂「請華眾（即本件原告）提出經認證合格試驗機構」中之「華眾」係指原告云云等詞，殊不足取。又其所稱兩造已合意由原告提出試驗報告合格證明後，方可施作，亦與事實不符。
五、再者，被告指摘原告材料不符合約規範或品質低劣云云，祇係以 錢紹明 建築師事務所９０１２２５明工建字（九十）第一一七八號函為唯一之依據。然原告於收受中興大學土木工程學系之試驗報告表明：「本系目前無法進行冷膠瀝青混凝土之耐磨試驗」之後，旋經於九十年七月三日權代被告將原本送至中興大學實驗之同批剩餘樣品轉送 世桓 工程顧問有限公司（下稱世桓公司）續作實驗，並依九十年六月五日材料規範說明會議之結論，代被告將試驗報告提送業主台南科學工業園區開發籌備處，其事為被告及建築師所均知。據世桓公司之實驗報告，系爭材料之耐磨損數據亦符合合約所訂系爭材料完工規範；其噪音減少之數據亦較一般混凝土為佳（前呈原證五）。查「世桓工程顧問有限公司」係經濟部實驗認證體系實驗室，茲被告祇據中興大學土木工程學系函復「本系目前無法進行冷膠瀝青混凝土之耐磨試驗」，即故意恝置世桓公司之試驗報告於不顧，拗稱「試驗報告一直未能符合合約規範要求」或謂原告材料品質低劣；又稱世桓公司未經確認為認證合格試驗機構，均屬信口開河，了無依據。
六、另被告以系爭合約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」中第二點「性能及特點」係載於第三點「施工方法」之前及第四點「承包人應於施工前一個月內做成實際樣板連同試驗報告送請建築師核可」為由，宣稱性能及特點各項數據係指材料（冷膠瀝青）而言；且施工前既須送請建築師核可，足證第二點所列數據確指材料部分之品質，非施工後地坪之品質云云。惟系爭材料係屬膠質狀態，迭經原告狀敘綦明。是須將系爭材料即冷膠瀝青併同砂、水泥、細石以一定比例混合後方有所謂「樣板」。否則單憑冷膠瀝青一物無從做成樣板，無可提送建築師核可。亦即須以前述方法做成樣板，並據以試驗，方有系爭合約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」中第二點「性能及特點」所示各項數據。易詞言之，必須先依系爭合約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」中第三點「施工方法」所示程序做成樣板，方足顯示其第二點「性能及特點」所示各項試驗數據。此本事理之當然；乃被告竟以契約文字排列先後企圖顛倒事理，亦無可採。
七、又被告既稱依據合約第二十條第三款及第四款解除契約；惟祇泛稱原告材料品質低劣違背合約等語，卻未能具體提出材料品質如何低劣之事證，亦未舉證原告有何違背合約之行為，顯乏有約定之解除權；況被告不止從未主張其依據合約第二十條第四款為契約之解除，更未依據該條款約定之程序，先經催告然後為解除之表示，迨今臨訟，始遽然宣稱其經依據合約第二十條第四款已經解除契約，自乏可採。是其於九十年十月十六日信函所為解除契約意思表示不生解除契約之效力；兩造之契約至今依然有效存在。另被告所提九十年七月六日之存證信函乃由被告之工務所署名，難認係被告之意思表示，且函中始則聲稱：「相關合格試驗證明仍無法提具，影響本工程進度甚巨」，繼之遽稱：「本公司依合約第二十條第三款辦理合約終止」。查原告究竟有無提具試驗證明之義務於此姑且不論；但是否無法提具，與工程進度本不相干；且縱設原告有提出試驗報告之義務而未履行，亦非可逕認屬於合約第二十條第三款所約定：「材料品質低劣或施工品質低劣，未能符合甲方（即被告）要求」之情形，而得容由被告率意解除契約，是上開信函不生法律上解除契約之效力益無待贅。
參、證據：提出原證一：工程合約影本乙件。
原證二：台北杭南郵局九十年第九五七號存證信函影本乙件。
原證三：荷蘭原廠技術文件及英文翻譯影本乙件。
原證四：單位換算乙紙。
原證五：世桓工程顧問有限公司測試之冷膠瀝青試驗報告影本乙紙。
（乙）被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回添
二、如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行添
貳、陳述：
一、本件首要爭點為原告得否依約請求被告給付百分之三十之工程款？被告是否合法解除契約？
（一）雙方對於契約附件「第十九章冷膠瀝青鋪設工程」第二點所列各項數據即係契約約定品質乙節，並不爭執。惟契約約定品質之標的係指材料，材料於鋪格之試驗報告，以証明原告提供之材料確實符合合約約定之品質。兩造簽訂系爭工程合約時，即已約定系爭材料之品質，此由系爭合約附件「第十九章冷膠瀝青鋪設工程」詳載材料之性能及特點可證，若未經試驗，如何能確認系爭材料之品質與約定相符：
１、合約附件中第二點「性能及特點」，係緊接材料（冷膠瀝青）記載，可見該性能及特點各項數據係指材料而言，若性能及特點各項數據係指完工後品質，則該各項數據應會記載在第三點「施工方法」之後而不會記載在第一點「材料」之後。
２、又合約附件第四點記載：樣品：承包人應於施工前一個月內作成實際樣板連同試驗報告，送請建築師核可，原告在施工前須先送試驗報告，足證第二點所列書據確指材料部分之品質，非施工後地坪之品質。
（二）復依系爭合約第十條之規定，系爭材料於鋪設前應經試驗，並經被告查驗合格，方可使用：由系爭合約第十條材料管理約定「所有材料，除另有規定者外，概由原告購辦，並須經被告查驗合格者，方得使用；…原告供應之材料，…其所需相關檢驗及法規費用皆由乙方負擔，提供之樣品應依被告需要製作及陳設。」，足證系爭材料於鋪設前應經試驗，並經被告查驗合格，方可使用。故若原告未提出試驗合格報告予被告，被告如何能查驗。
（三）九十年六月五日系爭工程業主召開系爭工程材料規範說明會之結論２，亦強調「先行試驗通過後即進場施作」：原告稱兩造所立契約中，未有關於其物在使用前應具品質之約定，本件契約附件第十九章所列各項數據乃指完工後之地坪應具之品質云云，與九十年六月五日系爭工程業主召開系爭工程材料規範說明會之結論「先行試驗通過後即進場施作」不符。
（四）依系爭工程合約第十條約定「所有材料，除另有規定者外概由乙方（即原告）購辦，並須經甲方（即被告）查驗合格者，方得使用；其不合格者，須立即運出場外。」及第二十條合約終止「．．．惟如有下列情事之一，甲方得隨時將本合約予已解除或終止。乙方不得異議．．．乙方材料品質低劣或施工品質低劣，未能符合甲方之要求。乙方偷工減料，或違背合約，或發生變故不能履行合約責任時。經甲方催告乙方履行合約仍未能依約履行者。
」又依系爭工程合約附件第十九章冷膠瀝青鋪設工程（以下簡稱合約附件材料規範）第二條性能及特點中所約定系爭材料冷膠瀝青之「抗壓強度為5N/M」「耐磨損為2.5mm（DISC-BOHM）」，且原告法定代理人於九十年六月五日出席系爭工程材料規範說明會時，亦同意系爭工程材料需經認証合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防水性及耐磨損等，五項通過後始得進場施作，此有會議紀錄為証（証物二）。嗣後原告向被告要求將系爭工程材料委由國立中興大學查驗，惟原告提出之試驗報告結果為「抗壓強度
（１）62Kgf/cm（２）68Kgf/cm（３）68Kgf/cm」及「無法進行耐磨試驗」（証物三），耐磨損未試驗，亦無法符合合約附件材料規範。經被告多次催告原告提出符合合約規範之試驗合格報告書，惟原告均未能提出，被告乃於九十年七月六日以存証信函（証物四）及九十年十月十六日以信函（証物五）解除系爭工程合約。故原告未依系爭合約第十條購辦經被告查驗合格之材料及未依約定提出符合合約附件之材料規範之材料試驗報告，被告依系爭合約第二十條第三、四款之約定，業與原告解除契約，則原告依系爭工程合約請求系爭工程款，自無理由。
二、原告之材料品質如何不符？
（一）中興大學之試驗報告未能證明系爭材料完全符合五項試驗之數據，自不得謂系爭材料業已合格：依合約附件「第十九章冷膠瀝青鋪設工程」之約定，系爭材料必須符合抗壓強度等十二項性能及特點，而依九十年六月五日系爭工程業主召開系爭工程材料規範說明會之結論，要求系爭材料先行試驗其中之抗壓強度、顏色、重量、防火性及耐磨損五項，故必須該五項試驗通過，方得進場施作，而後始就其餘七項為試驗。惟中興大學之試驗報告並無法證明五項皆屬合格，如何得謂系爭材料業已符合合約約定之品質？
（二）原告九十一年七月二日補充理由再續（一）狀所提原證五試驗報告，被告否認其形式上及實質上之真正：該次試驗原告未會同被告或業主共同取樣，且所送之試驗機構「世桓工程顧問有限公司」亦未經確認為「認證合格試驗機構」，所為之試驗報告自未得業主認可。此有業主指派之監造人即錢紹明建築師所出具之信函（即被證九），其說明二「華眾營造工程股份有限公司…，無耐磨損試驗資料外，協力商而上貿易有限公司自行提送之試驗，試驗報告登載本所為取樣者，經查90/07/03本所未會同取樣，該試驗報告與本所無關」；及原證五試驗報告附註「本件由委託者自行取樣所列記錄僅對樣品負責」，該試驗委託者為原告，故該次試驗為原告自行取樣，未會同業主及被告。
（三）本件法律關係中台南科學園區開發籌備處為業主即定作人，被告為承攬人，原告為次承攬人，被告與原告間就系爭材料所約定之品質及材料應經試驗合格方得鋪設之約定完全係依循業主與被告間之規範而來，其中材料是否符合
（四）系爭材料應經試驗，且原告負有提出試驗報告合格之義務：兩造簽訂系爭工程合約時，即已約定系爭材料之品質，此由系爭合約附件「第十九章冷膠瀝青舖設工程」詳載材料之性能及特點可証，若未經試驗，如何能確認系爭材料之品質與約定相符。且由系爭合約第十條材料管理約定「所有材料，除另有規定者外概由乙方（即原告）購辦，並須經甲方（即被告）查驗合格者，方得使用．．．乙方供應之材料．．．其所需相關檢驗及法規費用皆由乙方負擔，提供之樣品應依甲方需要製作及陳設。」，足証系爭材料於舖設前應經試驗，並經被告查驗合格，方可使用。故若原告未提出試驗合格報告與被告，被告如何能查驗。且由相關檢驗費用及檢驗樣品皆由原告負擔及提供可知。原告負有提出試驗報告合格之義務。又依九十年六月五日系爭工程業主台南科學工業園區開發籌備處召開系爭工程材料規範說明會之結論為「請華眾提出經認証合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防火性及耐磨損等，此五項通過後即同意華眾進場施作」，則業主係定作人，被告係承攬人，業主與原告間無任何契約關係，惟在兩造之間被告係定作人，原告係承攬人，實際施作系爭工程者為原告非被告，故依此說明會可証係約定承攬人提出經認証合格試驗機構先行試驗，方可進場施作。而原告法定代理人亦出席該說明會，並於結論下方簽名，及原告於會後九十年六月十三日即向中興大學申請材料試驗，顯見兩造確已合意由原告提出試驗報告合格証明後，方可施作。又原告稱兩造所立契約中，未有關於其物在使用前應具品質之約定，本件契約附件第十九章所列各項數據乃指完工後之地坪應具之品質云云，亦與合約第十條所約定「材料須經被告查驗合格」及上開說明會結論「先行試驗通過後即進場施作」不符。
參、證據：提出証物一、合約書添証物二、會議紀錄添証物三、中興大學測試報告書添証物四、存証信函添証物五、信函証物六、支票簽收單添証物七、發票及估價單証物八、單位換算添証物九、建築師函証物十、最高法院八十六年台上字第一八二號判例添（以上均影本）為證。
乙、反訴部分
（甲）反訴原告方面：
壹、聲明：
一、反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）二百零三萬七千九百零九元，及其中一百八十四萬八千九百零九元，應自九十年三月十九日起至清償日止；及其中十八萬九千元，自本反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、按民法第二百五十九條「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定」，同法第二款「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」反訴被告依系爭合約補充說明第四條
4.2之約定收受反訴原告為支付訂金所簽發支票號碼TM0000000，付款人台新國際商業銀行天母分行，發票日九十年三月十九日，金額一百八十四萬八千九百零九元之支票（証物六），依前開法律規定應返還並加計自九十年三月十九日起至清償日止之利息。次查，反訴被告堆置工地現場不適用之系爭材料，經反訴原告催告反訴被告清運（見証物四），反訴被告置之不理，而由反訴原告清運，並支出清運費一十三萬三千元及堆置系爭材料之場地租金五萬六千元（証物七），則依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項、第一百七十七條及第一百七十九條之規定，請求返還上開費用。綜上所陳反訴被告應給付反訴原告共計二百零三萬七千九百零九元（1,848,909+133,000+56,000=2,037,909）。
二、系爭工程材料因抗壓強度不符約定品質及因原告提不出耐磨損試驗合格資料，該單項工程因而致被告遭業主解約，將冷膠瀝青工程改為金鋼砂地坪（証物九）。故若鈞院認係被告應對原告負提出認証合格之試驗機構之責，則依被証三中興大學函對於耐磨試驗無法進行及被証九建築師事務所函所述其材料規範之要求水準高於目前國內市場材料規範，而遭業主解約之不可歸責於被告之事由，被告仍得依民法第二百六十六條第一項「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」之規定，被告免負給付價金之義務。及反訴原告得依同條第二項「前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」之規定，請求反訴被告返還已付之訂金。
三、為他人之意思與為自己之意思併存仍為無因管理：「按無因管理固須有為他人管理之意思，惟為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人之利益之意思，仍不妨成立無因管理」最高法院八十六年台上字第一八二號判例著有明文（証物十）。依系爭契約第十條約定，所有材料由反訴被告購買，不合格者，須立即運出場外，本案反訴被告提供之材料不符合約約定，有義務運出場外。反訴原告代為清運，顯有為反訴被告利益之意思，因此縱然亦有為自己利益之意思，揆諸上開判例意旨，仍可成立無因管理，反訴被告泛稱反訴原告無由成立無因管理云云，顯由未洽。
四、反訴原告追加提起民法二百六十六條第二項之請求返還不當得利之訴不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結：按訴訟送達後，若不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結者，原告得追加他訴，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款自明，反訴原告追加提起民法二百六十六條第二項之請求返還不當得利之訴，不會妨礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，依法應允許之。添
五、反訴原告遭業主解約是否屬可歸責之事由？
（一）反訴原告主張：系爭工程遭業主解約實係因反訴被告無法提出耐磨損試驗合格資料所致。
１、本件工程原告自始至終未提出耐磨損試驗合格之資料，致業主變更工程，改施作金剛砂地坪，故被告始依法與原告解除契約。此由被證九錢紹明建築師事務所函主旨「有關貴籌備處第二期標準廠房所建工程地下室冷膠瀝青工程，華眾營造工程股份有限公司於九十年六月二十日轉送而上貿易有限公司轉二十五日…也因承包廠商提送之材料試驗報告一直未能符合合約規範要求，本所建議冷膠瀝青工程改為金剛砂地坪，以利本案工程進行」，足證本件工程係因原告未提出耐磨損試驗合格資料，未能符合合約規範，致業主變更工程，被告自仍得依法解除契約。
２、故若鈞院認係被告應對原告負提出認證合格之試驗機構之責，則依被證三中興大學函對於耐磨試驗無法進行及被證九建築師事務所函所述其材料規範之要求水準高於目前國內市場材料規範，而遭業主解約，實屬不可歸責於反訴原告之事由。
（二）反訴原告主張依民法第二百六十六條第一項免對待給付之義務，及同條第二項請求反訴被告返還反訴原告已為之給付應有理由：
１、按民法第二百六十六條之規定，因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務。已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。系爭工程因不可歸責於雙方當事人之事由，以致陷於事實上之嗣後給付不能：
（１）依系爭合約第十條材料管理約定，系爭材料經查驗合格後方可使用，且九十年六月五日之會議結論２，亦要求系爭材料必須先就抗壓強度等五項試驗通過後，始得進場施作；則反訴被告若欲履行其承攬施作之義務，前提須材料經試驗合格，惟反訴被告提出之材料，因無法作出符合約定品質之試驗報告，以致無法依約提出給付。而依據建築師函之說明五，「因本所所規範之要求水準高於目前國內市場材料規範，也因承包廠商提送之材料試驗報告一直未能符合合約規範要求，本所建議冷膠瀝青工程改為金剛砂地坪…」，則系爭材料之所以遲遲未能提出符合合約規範之試驗報告，係肇因於建築師設計規劃之規範要求水準高於國內市場材料規範所致，從而，就系爭材料無法作出合格之試驗報告乙節，即便鈞院認非屬可歸責於反訴被告，該事由亦不可歸責於反訴原告。
（２）本案系爭工程原擬施作之工地，已因業主變更設計，將冷膠瀝青地坪減帳改施作金剛砂地坪，並施作完竣（參照證物九及證物十一）而陷於給付不能。換言之，反訴原告及反訴被告於簽訂系爭工程契約後，本應負有提供合於施作場地予反訴被告之從給付義務，惟該從給付義務因反訴被告提出之材料，無法作出符合約定品質之試驗報告，嗣業主採納建築師之建議，將冷膠瀝青地坪減帳改施作金剛砂地坪之不可歸責於雙方當事人事由，以致反訴原告無法再提供場地予反訴被告繼續施作，是此一情形已構成事實上之嗣後給付不能。
參、證據：提出証物一、合約書添証物二、會議紀錄添証物三、中興大學測試報告書添証物四、存証信函添証物五、信函証物六、支票簽收單添証物七、發票及估價單証物八、單位換算添証物九、建築師函証物十、最高法院八十六年台上字第一八二號判例添（以上均影本）為證。
（乙）反訴被告方面：
壹、聲明
一、反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、如受不利益之判決請求准予提供擔保免假執行。
貳、陳述：
一、反訴原告以契約業經解除為由，請求反訴被告返還所受領之第一期工程款一百八十四萬八千九百零九元及其利息。然查反訴原告本乏解除契約之權，其所為解除契約之意思表示不能生解除之效力；亦即兩造契約今仍存在，業經反訴被告詳敘在狀。兩造契約既仍存在，自無反訴原告所稱回復原狀之問題。其次反訴原告狀稱：「反訴被告堆置工地現場不適用之系爭材料，經反訴原告催告反訴被告清運，反訴被告置之不理，而由反訴原告清運，並支出清運費一十三萬三仟元及堆置系爭材料之場地租金五萬六仟元，則依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項、第一百七十七條及第一百七十九條之規定，請求返還上開費用」云云。惟按「無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。」最高法院八十一年台上字第二三八八號判決揭示甚明。反訴原告本無解除權乃竟悍然表示解除契約，進而又將反訴被告所放置預備履行契約之材料擅自運離工地現場。揆其目的，無非在圖阻撓反訴被告完成承攬工作，以遂行其另行招商承作系爭工程而已；而其所為復已妨害反訴被告權利之行使，則其無以行為所生事實上之利益歸屬反訴被告之意思昭然顯著，其無從成立無因管理殊無待贅。又即設無因管理成立，其管理亦應依本人明示或可得推知之意思，並以有利於本人之方法為之；有民法第一百七十二條之規定足按。本件反訴原告明知反訴被告所有系爭材料之預定用途，乃竟擅將材料運離工地現場，自屬違背反訴被告明示或可得推知之意思，並不利於反訴被告，已至違法。（卷第一四四頁至第一四七頁）
二、又系爭材料並非不符合約規定，即不論中興大學之試驗報告抑或世桓公司之試驗報告，均無材料不合格之記載，迭經反訴被告具狀敘詳；甚至與反訴原告沆瀣一氣之建築師錢紹明亦僅肯玩弄文字，含糊其詞祇稱「試驗報告」一直未能符合合約規範要求（被證九）（卷第二○三頁）。因其文字曖昧，即「行政院公共工程委員會」亦覺事有可疑，乃先經於９１０９２３函囑業主南部科學工業園區管理局（前為籌備處）查復。嗣經該管理局九十一年十一月四日南三字第0000000000-0號函查復略以「設計單位答復內容尚有諸多項目並未具體說明及檢討評估，亦未提供材料廠商及試驗機構之聯絡資料，已再次函請具體答復」，迄今已逾半載，仍未見該管理局向公共工程委員會提出具體之檢討或說明（原證六）。是本件非如反訴原告所藉口之「材料」不符合規範要求或品質低劣。又通觀建築師函文主旨及說明，更未見有片楮隻字膽敢明言反訴被告材料「品質低劣」，反而自承「本所規範之要求水準高於目前國內市場規範」。復因自知理曲，乃於同函說明第二項諉稱：「經查本所並未會同取樣，該試驗報告與本所無關」。然查反訴被告於接獲中興大學表示無法進行耐磨損試驗後，旋即權代反訴原告送至世桓公司進行試驗，亦係基於錢紹明建築師之建議；送驗當日並經其建築師事務所人員陪同前往。且試驗之樣本為先前師事務所雖非於九十年七月三日派員會同取樣；但送至世桓公司之樣本卻是當天以前該建築師事務所人員會同所採樣。然則反訴被告之材料均屬合格，自無將材料運出場外之義務。是今反訴原告率將屬於反訴被告所有之動產運離台南科學工業園區工地現場，已然侵害反訴被告之所有權，反乃主張民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項、第一百七十七條之管理人費用請求權，自乏理由（卷第一九七頁、第二○四頁、第四二三頁至第四二六頁）。另按不當得利須無法律上原因，且一方受損，而他方得利者，方足當之。乃今反訴被告非但未因反訴原告之行為獲得利益，反因反訴原告妨害權利之行使致受損害，茲反訴原告主張民法第一百七十九條之不當得利請求權實嫌無據。如無因管理人之管理費用請求權成立；則受管理之本人所受之利益即有法律上原因，焉有不當得利可言？是則反訴原告之請求不惟矛盾甚且無稽。（卷第一四六頁、第四二六頁）
三、反訴原告追加提起民法第二百六十六條第二項之訴業經反訴被告迭以其違反民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定異議在案。卷查反訴原告反訴主張之事實本祇稱反訴被告進場之材料品質低劣，反訴原告得解除契約。然觀反訴原告追加之民法第二百六十六條第二項，其基礎事實則為：１、一方給付不能。
２、其給付不能係不可歸責於雙方當事人。前後相核，反訴原告原來反訴之基礎事實與追加反訴之基礎事實顯然大異。即前則乃主張因反訴被告「材料品質低劣」，反訴原告主張解除契約，致反訴被告「不得」施工；後則卻主張因有不可歸責於雙方之其他事實，致使反訴被告「不能」施工，是兩訴之基礎事實全然不同；更可能互相排斥。至反訴原告主張之事實存否，雖或可參考建築師之信函作為判斷，但建築師之信函不過係眾多可資判斷之一個因素而已。其信函內容，與反訴原告原反訴與新反訴，無必然關係，是不能以兩訴（原反訴與新反訴）均或與建築師之信函些許相關，遂率謂兩訴之基礎事實同一。（卷第一九七頁至第一九八頁、第四二六頁至第四二七頁）
四、反訴原告追加之訴（新反訴）殊礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，按反訴原告追加之訴至少關係左列事實，應予確認或調查：１‧在本件所謂「給付不能」，應如何認定？２‧不可歸責於反訴被告致給付不能；不得逕認亦不可歸責於反訴原告。３‧反訴原告應舉證反訴被告「給付不能」。４‧反訴原告應舉證不可歸責於雙方，致反訴被告給付不能。５‧即設確實「嗣後」給付不能；然既稱嗣後，即原屬可能。則究自何時起，由可能變成不能？６‧縱設給付確實不能且不可歸責於雙方，但其回復原狀之範圍仍待究明。７‧系爭工程改以金鋼砂施作，是否仍由反訴原告承包？８‧系爭工程改以金鋼砂施作，可否逕行棄置反訴被告於不顧？所舉以上各節之事實，均在原來反訴事實之外，要一一調查認定，顯然影響訴訟之終結，而於反訴被告之防禦尤屬重負，是以不宜准許反訴之追加，以期及早審結。退步言之，縱令追加反訴可以許可；然反訴被告本訴所請求者，原在材料進場後之工程款而已。反訴被告之材料既早經於九十年四月廿五日進場，即不祇給付可能而已，更已完成給付，無有所謂給付不能之問題。又系爭工程於材料進場之後，本可即時施工，乃反訴原告始終不令反訴被告進場施作，並違反契約聲稱應作試驗報告，迨試驗結果證明材料完全符合契約規範，歷經數月後，反訴原告復以「錢紹明建築師事務所」文意曖昧之函件為藉口，率稱反訴被告材料不符規範要求，主張解除契約。然建築師事務所函文既已自承其要求高於國內規範，建議改以金鋼砂施作，則其責任顯不在反訴被告。又系爭工程改以金鋼砂為材料，本應仍然交由反訴被告施作；必待反訴被告無力施作，始得另交他人承作。詎今祇聞反訴原告宣稱已經改依金鋼砂施工完竣；究竟是否仍由反訴原告承攬，則不得而知。如係仍由反訴原告承攬而不交由反訴被告承作，則其可歸責反訴原告，即甚明顯；如非仍由反訴原告承攬，而反訴原告不告知反訴被告，以維護權益，是亦屬可歸責反訴原告無疑。總而言之，均可歸責於反訴原告。則今反訴原告聲稱事件不可歸責於兩造云云，殊不可採。其追加反訴應併同其他反訴駁回。（卷第一九七頁至第一九八頁、第二○五頁、第四二七頁至第四三○頁）
參、證據：引用本訴所提證據。理由
甲、本訴部分：
一、原告主張於九十年元月三十日與被告簽立工程合約，由原告承攬被告向台南科學園區開發籌備處所承攬「第二期標準廠房新建工程」之中「冷膠瀝青地坪工程」，總工程款新台幣（下同）五百八十七萬一千一百四十元。兩造所立冷膠瀝青工程合約補充說明第四條第二項第一款約定簽約時被告應給付訂金工程款三十％。
第二款約定於材料進場給付三十％。是祇須工程材料進場，原告即得向被告請求總工程款百分之三十即一百七十六萬一千三百四十二元。至若嗣後材料及施工品質如有不合，祇關係第三款金額之給付。因此不容被告單方藉口材料品質之問題，作為拒付第二款金額之理由，否則該款金額之約定即乏意義。原告早於九十年四月二十五日即將全部材料運置工地現場，被告本應即時如數給付；詎料任憑原告迭次請求，被告始終藉詞材料未經送審通過，拒絕給付。經原告於九十年八月二十一日以存證信函催告被告依約給付仍為被告所拒，為此依兩造第四條第二項第二款請求被告如數給付工程款一百七十六萬一千三百四十二元及自起九十年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告則以：依系爭工程合約第十條約定「所有材料，除另有規定者外概由乙方（即原告）購辦，並須經甲方（即被告）查驗合格者，方得使用；其不合格者，須立即運出場外。」及第二十條規定「如有下列情事之一，甲方得隨時將本合約予已解除或終止。乙方不得異議．．．乙方材料品質低劣或施工品質低劣，未能符合甲方之要求。乙方偷工減料，或違背合約，或發生變故不能履行合約責任時。經甲方催告乙方履行合約仍未能依約履行者。」又依系爭工程合約附件第十九章冷膠瀝青鋪設工程（以下簡稱合約附件材料規範）第二條性能及特點中所約定系爭材料冷膠瀝青之「抗壓強度為5N/M」「耐磨損為2.5mm（DISC-BOHM）」，且原告法定代理人於九十年六月五日出席系爭工程材料規範說明會時，亦同意系爭工程材料需經認証合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防水性及耐磨損等，五項通過後始得進場施作，此有會議紀錄為証（証物二）。嗣後原告向被告要求將系爭工程材料委由國立中興大學查驗，惟原告提出之試驗報告結果為「抗壓強度（１）62Kgf/cm（２）68Kgf/cm（３）68Kgf/cm」及「無法進行耐磨試驗」（証物三），就抗壓強度部分，被告不予爭執，惟未做耐磨損試驗，無法符合合約附件材料規範。經被告多次催告原告提出符合合約規範之試驗合格報告書，惟原告均未能提出，被告乃於九十年七月六日終止契約，並於九十年十月十六日解除系爭工程合約。故原告未依系爭合約第十條購辦經被告查驗合格之材料及未依約定提出符合合約附件之材料規範之材料試驗報告，被告依系爭合約第二十條第三、四款之約定，已與原告解除契約，則原告依系爭工程合約請求系爭工程款，自無理由等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十年一月三十日訂定南科二期標準廠房新建工程之地坪冷膠瀝青工程合約，工程總價五百八十七萬一千一百四十元。約定由原告購料，須經被告查驗合格者，方得使用。並於系爭工程合約附件第十九章約定系爭材料之規格。
（二）原告於九十年四月二十五日將材料運至工地。
（三）業主於九十年六月五日召開系爭工程材料規範說明會，會議結論為：請被告提出經認證合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防水性及耐磨損等通過後，即得進場施作，其餘規範原告亦派規定的試驗項目待進場完成後再行試驗，原告亦派員到場參與並簽名。
（四）原告於九十年六月十三日將系爭材料製模做成樣品送請國立中興大學土木系試驗結果，該系於九十年六月二十日提出報告。該報告之抗壓度已符契約規範，惟報告中說明無法進行抗磨度試驗。原告再於九十年七月三日將樣品送至世桓工程顧問有限公司實驗室，該公司出具之試驗報告中，抗壓度及耐磨度均符合契約規範。原告於九十年八月二十一日催告被告付款，存證信函於九十年八月二十二日送達被告。
（五）被告於九十年七月六日以工務所具名函知原告依契約第二十條第三款規定終止合約（由被告工務所具名）、嗣於九十年十月十六日再以材料不符合約規範即抗壓強度不符約定品質、提不出耐磨試驗為由函知原告解除系爭工程合約。
（六）錢紹明建築師事務所於九十年七月二十五日行文業主台南科學園區開發籌備處說明：因該事務所並未會同取樣，是前揭原告所提之世桓公司試驗報告與事務所無關，嗣於同年七月三十一日行文業主台南科學園區開發籌備處，以其所規範之要求水準高於目前國內市場材料規範，建議該項工程減帳處理。又於同年九月二十五日函請建議將系爭工程變更為金鋼砂地坪。
以上事實，業據原告提出工程合約書、存證信函、世桓公司之試驗報告、並有被告所提之會議紀錄、中興大學測試報告書、存證信函及解約函、錢紹明建築師函等件為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、就本訴部分，本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點為：原告得否依約請求被告給付百分之三十之工程款？換言之即被告是否合法解除契約？原告所提出之材料是否不符契約約定品質？１、契約約定品質為何？是否僅就耐磨度爭執？２、原告之材料品質如何不符？兩造均同意僅就簡化後之爭點審理及辯論（見本院九十二年四月三日言詞辯論筆錄），嗣被告於九十二年復就解除契約部分追加「被告得否以契約第二十條第四款之規定解除契約」之爭點，原告就此爭點嗣亦為本案之言詞辯論，即已同意追加，本院即應就此爭點加以判斷，爰將本院得心證之理由分敘如下：
（一）依系爭契約第二十條規定：如有下列情事之一者，甲方（即被告）得隨時將本合約予以解除或終止，乙方（即原告）不得異議：．．．乙方材料品質低劣或施工品質低劣，未能符合甲方之要求。乙方偷工減料，或違背合約，或發生變故不能履行合約責任時。經甲方催告乙方履行合約仍未能依約履行者。」，是被告如依第三款解除契約自應先證明被告所提供之材料品低劣之事實：
１、依兩造合約第十條約定：「．．．乙方供應之材料，應依甲方要求提供產品證明或保證書，．．。其所需相關檢驗及法規費用皆由乙方負擔。」以及契約附件冷膠瀝青工程鋪設工程說明書中就其性能及特點原就抗壓強度、顏色、厚度、硬化時間、重量、表面電阻等共十二項均有規範，嗣雙方及業主於九十年六月五日召開之工程材料規範說明會中，做成「請華眾提出經認證合格試驗機構，先行試驗包括抗壓強度、顏色、重量、防水性及耐磨損等通過後，即得進場施作，其餘規範原告亦派規定的試驗項目待進場完成後再行試驗」結論（見卷第九十六頁）等各情，可知，兩造對於材料之品質約定於施作前應符合前揭冷膠瀝青工程說明中抗壓強度、顏色、重量、防水性及耐磨損五項性能之規範。而依第十條之文義解釋應可得知，原告有負擔費用送請檢驗以提供材料產品證明之義務。而試驗證明依兩造合意應由經認證合格試驗機構所出具。原告主張依會議結論，應由被告負提出試驗報告之義務；惟查，前揭會議乃業主台南科學園區籌備處與其承包商即被告之會議，對業主而言，因原告與其並無契約關係，故應向其負責提出試驗報告者自屬被告，故有「請華眾提出．．．」之結論。惟該義務在本件兩造契約中應由何人負擔，自應視兩造契約如何約定以斷，依契約第十條已明訂原告有提出產品證明書之義務，試驗報告自為材料品質證明書之一種，則原告應負責提出試驗報告書，即為明確。
２、惟按，原告依約固有提出試驗報告書之義務，但其提出試驗報告書與系爭材料品質低劣是否低劣仍屬二事，而不能混為一談。被告辯稱原告所提出之材料品質低劣並據以解除契約，仍應就原告所提出之冷膠瀝青材料品質如何不符規範而有低劣之情，且已據此向原告解除契約之事實舉證以實其說。經查，依被告所提之解除契約函（卷第六十七、六十八頁），其上乃說明「．．．本公司依合約第二十條第三款辦理合約終止．．」等語，已非聲明解除契約，而與被告之抗辯有所不符。縱被告辯稱因當事人不解終止契約與解除契約之區別，誤將終止為解除契約屬實，而認被告已依本款約定解除契約。而就系爭材料抗壓度部分，被告於本院九十一年七月三十日之準備程序中已捨棄抗壓強度與契約約定不符之抗辯（見該日準備程序筆錄，卷第二一三頁），是兩造所爭執者，即僅有耐磨程度部分是否合於契約所定品質。惟依被告所提之中興大學九十年六月二十日函乃記載：該系無法進行「冷膠瀝青混凝土」之耐磨試驗（卷第九十七頁），是就耐磨度是否符合契約之規範部分，因中興大學無法進行測試而無法得知，此外，被告復未能提出經中央標準局認證合格試驗機構之試驗報告證明被告所提出之系爭冷膠瀝青材料有何不符前揭契約規範品質之證明，是其辯稱原告所提之出冷膠瀝青材料品質低劣，並以之解除本件契約云云，自無所據，而非可採。
（二）被告復辯稱：依契約第二十條第四款已約定「乙方偷工減料，或違背合約，或發生變故不能履行合約責任時。經甲方催告乙方履行合約仍未能依約履行者。」得解除系爭工程契約，原告未能提出符合規範之試驗報告，自屬違背合約，被告得據以解除契約云云，並提出九十年十月十六日之解約信函為證（卷第六十九頁）。惟查，被告之解除契約信函乃說明「．．．因材料不符合約規範，依合約規定解除原訂立之契約．．．」等語，並未具體指出係依合約第二十條何條規之約定解除契約。再者，被告如依本條規定解除契約，自應先定期催告原告履行合約而原告仍未能依約履行者，被告始有解約之權。原告否認被告於解除前曾依約未定期催告其提出試驗報告，並主張其早於被告通知解除前即已於九十年七月三日另行請求經中華民國實驗室認證體系（ＣＮＬＡ）認證之實驗室即世桓公司實驗室就系爭冷膠瀝青之抗壓、耐磨等契約約定規範為測試，均符合契約規範，並提出試驗報告一件為證。被告雖否認該報告形式及內容之真正，並以業主之監造人錢紹明建築師所出具之函件為證，辯稱該建築師已否認該報告之內容，是被告自不得逕行認可云云，並提出錢紹明建築師九十年十二月二十五日明工建字（九十）第一一七八號函為證（卷第一二九頁）。惟查：
１、該函其說明二中雖有「．．．協力商而上貿易有限公司自行提送之試驗，試驗報告登載本所為取樣者，經查90/07/03本所並未會同取樣，該試驗報告與本所無關。本所於九十年七月二十五日明工建字（九十）第660號函說明在案」等語。似否認該報告之效力，然依證人即負責審查系爭工程資料之錢紹明建築師事務所之副總經理 蘇勝銘 到場結證稱：「．．我們要求公正單位的試驗報告，所謂公正單位指國立的學術機關或經過CNLA認證的試驗機關。．．．我們要求的報告，我們不需要採樣，材料做完馬上要取樣作試驗，材料進場前的試驗報告不需要我們會同，只要有參考值就可以了」、「．．九十年六月五日會議結論第一點雖有建築師應提出新的試驗方法及規範，但我們沒有提出，仍然按照原契約規定，第二點重點仍在耐磨度，業主仍要求做到規範的數據，所以會議結論被告應該提出公正單位的實驗報告，我們才同意施作。該次會議並沒有達成需要我們會同取構的結論，廠商自行會同取樣即可」，（問：有何單位可作耐磨度的測試，你們是否提供給廠商參考）「桂田實驗室應該可以做，但是我們沒有提供」（提示世桓公司實驗報告）「．．這個實驗報告的耐磨係數是合格的，但是我不記得我看過這個實驗報告」以及「這個報告我們所爭執的是我們沒有會同，至於內容我們沒有去看，如果是他自己去我沒有意見」各等語，足見原告至少於九十年七月二十五日前，已將前 揭世桓 實驗室之報告交由錢紹明建築師事務所審核，僅因該報告之取樣者依原告指示載為「錢紹明建築師事務所」，而該事務所爭執其於送樣日期並未參與取樣致未參考其內容。惟不論取樣者是原告或錢紹明建築師事務所，因證人蘇勝銘已一再陳明試驗不需該事務所會同取樣，該點即非關重要，況原告亦陳明因送世桓實驗室之樣本乃取自九十年六月二十日由兩造及建築師事務所人員會同取樣送請中興大學測試所餘之樣本，始記載為錢紹明建築師事務所取樣而產生此項誤會。又查，世桓工程顧問有限公司為經中華民國實驗室認證體系（即CNLA）認證合格之實驗室，此經證人確認，亦經本院由網際網路上查詢屬實，堪認原告所提出世桓實驗室之試驗報告具有參考價值，而該報告所測試系爭冷膠瀝青之耐磨度已符合契約規範，復經證人蘇勝銘肯認在卷。因此，原告主張其所提供之冷膠瀝青材料已符合契約之規範乙節，即堪是認。
２、況查，依業主與兩造及錢紹明建築師事務所之會議結論，該事務所原本應負重新提出新的試驗方法及規範或提供可從事系爭冷膠瀝青耐磨度測試之試驗機關之義務，詎該所均未提供，於原告自行尋找實驗室提出合格試驗報告後，復爭執其形式上記載之取樣者置該報告內容是否可採於旁，並未實質審核即向業主表示該報告與其無關，致業主誤以該報告為不可採，已有可議；更於九十年七月三十一日向業主建議「為貴籌備處對廠房之需求及最大公共利益考量，建議冷膠瀝青工程一項改為減帳處理」，更於九十年九月二十五日以「本案地下室停車場冷膠瀝青工程材料，因本所所規範之要求水準高於目前國內市場材料規範，也因承包廠商提送之材料試驗報告一直未能符合合約規範要求，本所建議冷膠瀝青工程改為金鋼砂地坪，以利本案工程進行」此有該事務所九十年十二月二十五日函在卷足憑（卷第一二九、第一三○頁）。再依被告所提業主台南科學園區開發籌備處亦於九十一年一月二十三日覆原告之函件中說明：「依九十年六月五日會議結論，冷膠瀝青工程材料需通過抗壓強度、顏色、重量、防火性及耐磨損等五項試驗後方可進場施作，惟華眾公司提送之試驗報告中，耐磨試驗項目建築師並未簽認，且已來函聲明與其無關，另建築師亦建議將該冷膠瀝青工程材料予以減帳並改採金剛砂地坪，爰本處於九十年十月十三日召開採購小組審查通過變更設計」等語，對照以觀，足見被告於九十年十月十六日解除契約之原因，實係因業主依建築師之建議已決定減帳處理、變更設計所致。而原告依契約所應負責之對象應係被告，被告委由錢紹明建築師事務所審核其材料試驗報告，自應認錢紹明建築師事務所就此部分為被告之代理人，依民法第二百二十四條之規定，被告自應與錢紹明建築師事務所之故意或過失負同一責任。是被告辯稱兩造約定材料品質認定繫於業主所委任之監造建築師就原告所提試驗報告審核結果而定，現監造建築師依其審核，既認原告所提中興大學試驗報告不符約定品質，又否認原告所提世桓試驗報告之效力，而不同意進場施做，被告又怎可能棄原負責設計監造建築師之審核於不顧，片面擅自同意原告進場施做云云，即非可採。則被告罔顧原告所送符合契約規範之試驗報告在前，復未催告原告補正在後，即逕於九十年十月十六日以原告所提材料不符合約規範，依合約第二十條第四款之規定解除兩造契約，自非適法。
四、綜上所述，被告解除契約既不合法，兩造系爭工程合約仍有效存續，依兩造冷膠瀝青工程合約補充說明第四條第二項之約定，原告於工程材料進場後，得向被告請求工程總價百分之三十之金額；而原告既已於九十年四月二十五日將符合合約規範之冷膠瀝青材料運置工地現場，並於九十年八月二十一日以存證信函催告原告給付工程款。從而，原告依前揭約定請求被告給付工程款百分之三十即一百七十六萬一千三百四十二元及自被告收受其催告函即九十年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項，判決如主文。
乙、反訴部分：
一、程序方面：本件反訴原告於民國九十一年四月二十五日依民法第二百五十九條之規定提起反訴．主張其已依合約第二十條第三、四款之規定解除系爭工程契約，而請求反訴被告回復原狀，返還已付之工程款一百八十四萬八千九百零九元及自受領時起之法定遲延利息。嗣於九十一年五月十六日又具狀主張如其解除系爭合約不合法，則因系爭停車場工程業主已變更設計，另行以金剛砂地坪代之，該單項工程已遭業主解約，則因系爭冷膠瀝青材料之要求水準高於目前國內市場材料規範，而遭業主解約顯有不可歸責於兩造當事人之事由致給付不能，而追加備位請求依民法第二百六十六條第二項之規定依不當得利之規定請求已為之對待給付即已付之前揭工程款，雖據反訴被告具狀異議在案，惟反訴原告所追加備位之訴，仍得利用原訴訟之證據資料加以審理，在相同程序範圍內具有審理上之同一性，可認基礎事實相同，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張系爭工程合約經其解除，反訴被告依系爭合約補充說明第四條4.2之約定收受反訴原告為支付訂金一百八十四萬八千九百零九元應依民法第二百五十九條返還並加計自九十年三月十九日起至清償日止之利息。如其解除系爭合約不合法，則因系爭停車場工程業主已變更設計，另行以金剛砂地坪代之，該單項工程已遭業主解約，則因系爭冷膠瀝青材料之要求水準高於目前國內市場材料規範，而遭業主解約顯有不可歸責於兩造當事人之事由致給付不能，爰備位請求依民法第二百六十六條第二項之規定依不當得利之規定請求已為之對待給付即已付之前揭工程款。又反訴被告堆置工地現場不適用之系爭冷膠瀝青材料，經反訴原告催告反訴被告清運，反訴被告置之不理，而由反訴原告清運，為此支出清運費一十三萬三千元及堆置系爭材料之場地租金五萬六千元，先位請求依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項、第一百七十七條之規定，備位請求依第一百七十九條之規定，請求返還上開費用。是反訴被告共應給付反訴原告二百零三萬七千九百零九元及其中一百八十四萬八千九百零九元，自九十年三月十九日起至清償日止；其中十八萬九千元，自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
反訴被告則以反訴原告解除契約並不合法，系爭契約尚合法存續，反訴原告依民法第二百五十九條之規定請求回復原狀即無理由。又無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。反訴原告本無解除權乃竟悍然表示解除契約，進而又將反訴被告所放置預備履行契約之材料擅自運離工地現場。其目的顯為遂行其另行招商承作系爭工程而已；而其所為復已妨害反訴被告權利之行使，則並無以將系爭冷膠瀝青運離現場所生事實上之利益歸屬反訴被告之意思，即無從成立無因管理。又依民法第一百七十二條之規定縱成立無因管理，其管理亦應依本人明示或可得推知之意思，並以有利於本人之方法為之；本件反訴原告明知反訴被告所有系爭材料之預定用途，乃竟擅將材料運離工地現場，自屬違背反訴被告明示或可得推知之意思，並不利於反訴被告，已屬不法，自不得請求反訴被告償還費用，又反訴被告之系爭冷膠瀝青材料均屬合格，依約自無將材料運出場外之義務。反訴原告率將屬於反訴被告所有之動產運離台南科學工業園區工地現場，已然侵害反訴被告之所有權，反訴被告自無受有利益可言，反因反訴原告妨害權利之行使致受損害，反訴原告主張民法第一百七十九條之不當得利請求權亦屬無據。
二、經查，反訴原告依合約第二十條第三、四款解除系爭工程合約，於法不合，並無理由，是反訴原告依民法第二百五十九條之規定，請求反訴被告返還契約預付款一百八十四萬八千九百零九元並加計自九十年三月十九日起至清償日止之利息，即無理由，應予駁回。
三、再民法第二百六十六條固規定：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。反訴原告另以如其解除系爭合約不合法，則因系爭停車場工程業主已變更設計，另行以金剛砂地坪代之，該單項工程已遭業主解約，則因系爭冷膠瀝青材料之要求水準高於目前國內市場材料規範，而遭業主解約顯有不可歸責於兩造當事人之事由致給付不能，爰備位請求以民法第二百六十六條第二項之規定，請求依不當得利之規定返還所為之給付。惟查，反訴被告就系爭冷膠瀝青材料已提出合於契約規範之試驗報告，詳如前述，是反訴被告並無給付不能之情可言。而反訴原告因與業主合意變更設計，將系爭工程改為金剛砂地坪，並另行雇工施作以致於無法交付約定之工地予反訴原告施作之情形，顯係可歸責於反訴原告之事由所致，亦無民法第二百六十六條規定之適用，況依本條規定反訴原告主張其免給付義務，則得第同條第二項請求返還已付之對待給付者應係契約之他方即反訴被告，是反訴原告依本條規定請求反訴被告返還前揭預付工程款及法定遲延利息，亦非合法，而應駁回。
四、次查，反訴原告主張其於解除系爭工程契約之同時已催告反訴被告於九十年十月二十五日前將系爭冷膠瀝青材料清運出場，否則即由其依約辦理清運並由反訴被告負擔費用，詎反訴被告逾期未為清運，反訴原告即自行雇工並租用倉庫清運系爭冷膠瀝青而支出清運費及場地租金共十八萬九千元之事實，業據提出九十年十月十六日催告函、工程估價單及發票各一紙為證，反訴被告就反訴原告自行雇工將系爭冷膠瀝青材料清運出場儲存及其費用並不爭執乙節，惟以前揭情詞置辯。
則兩造爭點即在於反訴原告得否依無因管理或不當得利之規定請求清運及貯藏材料之費用？
五、按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。又管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。民法第一百七十二條、第一百七十四條及第一百七十六條分別定有明文。是反訴原告自應證明其為反訴原告清運系爭材料乃利於本人且不違反其明示或可得推知之意思。否則不僅不得請求必要費用，依法更應負損害賠償責任。經查，反訴原告為反訴被告清運系爭材料並租用場地存放雖得解為反訴被告管理事務，但其依系爭合約第二十條第三款、第四款之規定請求解除系爭工程合約，並無理由，已詳如本訴理由欄所述。是反訴被告並無將系爭冷膠瀝青清運出場之必要及義務，且反訴被告已於九十年八月二十一日催告反訴原告給付材料進場後百分之三十之工程費用，則反訴被告將系爭材料清運出場顯然違反反訴被告明示且可得推知之意思，則反訴原告依民法第一百七十六條之規定請求反訴被告清償清運貯存費用，即有不合。
六、又民法第一百七十九條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。反訴原告主張如不成立無因管理時，其依前條規定亦得請求反訴被告返還清運費用。惟查，反訴原告違法解約後，擅自將反訴被告為履行系爭合約置放於工地之材料清運出場，反訴被告並未因此而受有利益，反增添其履約之困難，是反訴原告依本條規定請求反訴被告給付清運貯存費用十八萬九千元，亦無理由。
七、綜上所述，反訴原告依民法第二百五十九條回復原狀及無因管理及不當得利之規定請求反訴被告給付系爭工程合約預付款及清運冷膠瀝青材料之費用共二百零三萬七千九百零九元及其中一百八十四萬八千九百零九元，自九十年三月十九日起至清償日止；其中十八萬九千元，自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
八、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
九、結論，反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。中華民國九十二年十一月七日
民事第一庭法官王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月十日
書記官劉寶鈴