裁判字號：臺灣高等法院94年上字第836號民事判決
裁判日期：民國95年01月11日
裁判案由：返還屋頂突出物
臺灣高等法院民事判決94年度上字第836號上訴人丙○○
甲○○己○○戊○○庚○○共同訴訟代理人 顏火炎 律師被上訴人丁○○
乙○共同訴訟代理人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列當事人間返還屋頂突出物事件，上訴人對於中華民國94年8月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2294號第一審判決提起上訴，經本院於94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造為坐落台北市○○區○○段3小段31、33、52等地號土地及其上門牌號號碼台北市○○路○○號「惠安永吉大樓」之共有人，被上訴人丁○○為系爭大樓12樓之4房屋所有人，被上訴人乙○為系爭大樓12樓之5房屋所有人。惟被上訴人丁○○無權占用系爭大樓頂樓如原判決附圖所示甲部分之13樓屋頂突出物，被上訴人乙○則無權占用系爭大樓頂樓如原判決附圖所示乙、丙部分之14樓屋頂突出物。爰依民法第767條、第821條規定，請求判命：㈠被上訴人丁○○應自坐落台北市○○區○○段3小段第31、33、52等地號土地上之門牌號碼台北市○○路○○號12樓頂樓，如原判決附圖甲部分所示13樓屋頂突出物遷出，並返還予上訴人及其他全體共有人；㈡被上訴人乙○應自坐落台北市○○區○○段3小段第31、33、52等號土地上之門牌號碼台北市○○路○○號12樓頂樓，如原判決附圖乙、丙部分所示14樓屋頂突出物遷出，並返還予上訴人及其他全體共有人；㈢願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審判決上訴人敗訴。上訴人提起第二審上訴，補充陳述略以：㈠建商滙安建設股份有限公司（下稱滙安公司）與被上訴人丁○○之買賣契約第11條第3項、與訴外人 周平 之買賣契約第16條第1項第2款約定：「屋頂突出物之使用權歸屬乙方（即建商）所有」，可知：如屋頂突出物之使用權與專有部分（即12樓之4、12樓之5）如一起出售者，怎會在契約書上為上開記載？可推知：滙安公司係先出賣房屋專有部分12樓之4、12樓之5予被上訴人丁○○、周平後，再另外出賣13、14樓之屋頂突出物使用權予二人，並未同時買賣。縱使滙安公司將房屋專有部分12樓之4、12樓之5與13樓、14樓屋頂突出物之使用權係同時出售，因滙安公司分別於74年7月22日、10月21日出賣12樓之4、12樓之5之專有部分及屋頂突出物之使用權予被上訴人丁○○及乙○之前手周平，則滙安公司對於屋頂突出物使用權既已喪失，如何再與其他購屋者約定屋頂突出物之使用權歸屬於伊？其他共有人根本不知屋頂突出物已歸被上訴人丁○○及周平使用，焉能謂對於屋頂突出物之使用權已達成分管之協議？㈡系爭屋頂突出物既為共有部分，共有人均有權管理使用，滙安公司與所有承購戶之預定買賣合約書上標明：屋頂突出物之使用權歸屬於建商，係使買方拋棄權利或限制其行使權利之約定，則依民法第247條之1第3款規定，上開預定契約就屋頂突出物使用權限制之約定應屬無效，且依民法債篇施行法第17條規定有溯及既往之效力。㈢建商販賣共有部分，違反（按指89年4月26日修正公布）公寓大廈管理條例第45條第2項規定，亦應屬無效。爰聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應自坐落台北市○○區○○段3小段第31、33、52號土地上建物，即門牌號碼台北市○○路○○號12樓頂樓，如附件甲之斜線部分所示13樓屋頂突出物遷出，並返還予上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人乙○應自坐落台北市○○區○○段3小段第31、33、52號土地上建物，即門牌號碼台北市○○路○○號12樓頂樓，如附件乙、丙之斜線部分所示14樓屋頂突出物遷出，並返還予上訴人及其他全體共有人。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：㈠上訴人向建商滙安公司購屋，並約定由滙安公司保留系爭屋頂突出物之專用權，係分管之協議。上訴人主張滙安公司分別於74年7月22日、10月21日出賣12樓之4、12樓之5之專有部分及系爭屋頂突出物之使用權予丁○○及周平，則滙安公司對於該屋頂突出物之使用權既已喪失云云，惟上訴人已知其情事，仍與滙安公司簽約，放棄系爭屋頂突出物之使用權而將之歸屬於建商，亦無礙分管協議之存在。況若無該分管協議，系爭大樓之管理委員會為何長期向渠等收取系爭屋頂突出物之管理費及回贖金？可見滙安公司與上訴人就系爭屋頂突出物之使用權已成立分管協議，至為明確。㈡建物之屋頂平台非不得為約定專用部分，況本件房屋建造時間在公寓大廈管理條例公布施行之前，尤非不得約定由特定人專用。渠等以較上訴人為高之價格，購買房屋及系爭屋頂突出物之使用權，並無顯失公平之處，從而上訴人主張依民法第247條之1規定，該分管協議無效云云，洵屬無據。㈢上訴人另主張建商販賣共有部分，係違反公寓大廈管理條例第45條第2項之規定云云，惟公寓大廈管理條例於84年6月28日始公佈施行，即本件買賣當時尚未制定，上訴人主張該條例可以溯及既往，實不足採信等語抗辯，爰聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造為坐落台北市○○區○○段3小段31、33、52等地號土
地上「惠安永吉大樓」房屋之區分所有權人，被上訴人丁○○為系爭大樓12樓之4房屋之區分所有權人，占用如原判決附圖甲部分所示系爭13樓屋頂突出物；被上訴人乙○為系爭大樓12樓之5房屋之區分所有權人，占用如原判決附圖所示
乙、丙部分系爭14樓屋頂突出物。上開屋頂突出物為建商滙安公司興建系爭惠安永吉大樓竣工（74年1月26日）時即已存在，於竣工時即已辦畢建物第一次登記（74年4月26日），屬於系爭大樓之所有區分所有權人共同使用部分。
㈡上訴人丙○○、甲○○及被上訴人丁○○、被上訴人乙○之
前手周平，均係向建商購買系爭大樓房地之原始（第一手）買受人。其中，上訴人甲○○購入價格為每坪63,259元，被上訴人丁○○購入價格為每坪82,623元，周平購入價格為每坪77,954元，被上訴人乙○於76年3月6日向周平購入價格為每坪91,986元。
㈢滙安公司曾出具使用權同意書予被上訴人丁○○。
㈣系爭大樓管理委員會長期向被上訴人就系爭13樓、14樓屋頂突出物，收取管理費及回饋金。
㈤上開事實為兩造所不爭執，並有卷附系爭大樓及屋頂突出物
之照片、使用權同意書（原審調字卷第8至10頁）、惠安永吉大樓管理委員會會議記錄、收費三聯單（原審調字卷第26至43頁，原審訴字卷第13至36頁）、被上訴人丁○○與滙安公司預定買賣契約書（原審訴字卷第41至44頁）、周平與滙安公司不動產買賣契約書（原審訴字卷第58至62頁）、周平與被上訴人乙○不動產買賣契約書（原審訴字卷第63至65頁）、上訴人甲○○與滙安公司不動產買賣契約書（原審訴字卷第85至87頁）足憑，並經本院會同台北市松山地政事務所人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（原審訴字卷第74、75頁）及台北市松山地政事務所之函覆及土地複丈成果圖（原審訴字第77、78頁）可稽，應堪信為真實。
四、本件爭點在於：㈠系爭大樓之區分所有權人間有無被上訴人就屋頂突出物有專用權之分管協議？㈡本件若有分管協議，有無違反民法第247條之1第3款、公寓大廈管理條例第45條第2項等規定，而為無效？
五、系爭大樓之區分所有權人間有無被上訴人就屋頂突出物有專用權之分管協議？㈠系爭大樓之屋頂突出物，為全體區分所有權人之共同使用部
分，用途為蓄水池、機械房及瞭望台，此有上訴人提出之建物測量成果圖及照片多幀在卷（原審調字卷第6至8頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真。又建物之屋頂突出物，雖有其維護整體建築安全與外觀之功能與目的，惟亦有其經濟上之使用價值及管理利益，參考公寓大廈管理條例第7條各款規定，並未將屋頂突出物列入不得約定專用部分，益見屋頂突出物得由區分所有權人約定由特定之區分所有權人專用，此種情形在公寓大廈管理條例公布施行前尤為普遍。是上訴人主張：系爭屋頂突出物為系爭大樓之共同使用部分，與建物專有部分具有密不可分之主從關係，不得約定為專用部分云云，容有誤解。
㈡查系爭大樓之起造人為建商滙安公司，其與原始承買戶所簽
訂之「預定房地買賣契約書」（有關各承買戶之買受時間詳如附表所示），其中第16條「其他特約事項」第1項第2款就屋頂突出物之使用權明訂：「屋頂突出物之使用權歸乙方（滙安公司）所有」，此有兩造不爭執為真正之滙安公司與原始買受人：被上訴人丁○○、上訴人甲○○、周平、 鍾秀山 間簽訂之預定房地買賣契約書在卷可參（原審訴字卷第41至
44，85至91頁）。建商滙安公司與銷售系爭大樓建物時，以定型化契約條款與承買戶訂立買賣契約，向為業界之通例，堪認：上開「預定房地買賣契約書」應為建商滙安公司與承買戶間之定型化買賣契約。
㈢按民法第820條第1項規定：「共有物，除契約訂定外，由共
有人共同管理之」，上開所謂之「契約訂定」者，即所謂之分管契約，其成立之方式，不一而足，無論是明示或默示，事前允許或事後承認均可成立，不以訂定書面契約為必要，最高法院83年度台上字第1377號判決為同一見解可供參考。
在建商統一興建及出售集合住宅之情形，為使各區分所有權人就共有部分之使用範圍明確，及避免日後產生爭，由建商在銷售房屋時，以定型化契約分別與各承買戶約定由特定之區分所有權人就特定之共有部分享有管理使用之權，各承買戶既簽訂房地買賣契約，即表示同意該分管之約定，此種約定雖各別成立於建商與各承買戶之間，惟其基礎係全體承買戶之同意，自屬區分所有權人之契約。
㈣查系爭大樓之建商滙安公司與原始承買戶間之預定房地買賣
契約中，已約定：系爭大樓共用部分之屋頂突出物由建商滙安公司有專用權。雖未如其他建商之定型化契約中約明：屋頂突出物由頂樓區分所有權人有專用權，惟依上訴人提出之建物登記謄本（本院卷第33至74頁），可知：
⒈原始承買戶中，係被上訴人丁○○最早與滙安公司簽訂「
預定房地買賣契約書」，其向滙安公司買受12樓之4房屋，並同時附隨受讓13樓屋頂突出物之專用權，此由被上訴人丁○○與滙安公司之房地預定買賣契約書載明：被上訴人丁○○買受之房屋範圍，除12樓之4房屋外，尚包括屋頂第13樓塔屋（即系爭13樓屋頂突出物）之使用權，建坪約37.52坪，系爭13樓屋頂突出物使用面積約18坪等語甚明，有買賣契約書及滙安公司出具之使用權同意書可參（原審訴字卷第44頁反面，原審調字卷第10頁）。該時滙安公司仍為區分所有權人之一，此由滙安公司在其後尚出售系爭大樓建物予附表所示之其餘原始承買戶即明，因系爭大樓另尚有14樓屋頂突出物，則滙安公司並與被上訴人丁○○尚於契約中約定：屋頂突出物之使用權保留由系爭大樓之特定區分所有權人即滙安公司享有，尚無不合。
⒉次查：上訴人甲○○於74年8月16日向滙安公司買受系爭
大樓12樓之2之房地時，被上訴人丁○○因已向滙安公司買受13樓而占用13樓屋頂突出物，上訴人甲○○可得而知被上訴人丁○○占用之事實，未提出任何異議，並仍與滙安公司有保留14樓屋頂突出物專用權之約定，堪認：其就13樓屋頂突出物由被上訴人丁○○有專用權之默示承認，並同意14樓之屋頂突出物保留由特定區分所有權人即滙安公司專用。
⒊再查：滙安公司嗣於74年10月21日即將系爭大樓之12樓之
5區分房地售予原始承買戶周平；因系爭大樓屋頂突出物之專用權屬於滙安公司，周平因而同時附隨受讓系爭大樓14樓屋頂突出物之專用權，此由周平與滙安公司之房地預定買賣契約書第1條約定：買賣標的物房屋部分為系爭大樓12樓之5及屋頂14層塔屋使用權使用面積31坪，亦有該買賣契約書足憑（原審訴字卷第58至60頁）。
⒋依上，至74年10月21日止，建商滙安公司已將系爭大樓13
、14樓之屋頂突出物讓售予特定區分所有權人即被上訴人丁○○、訴外人周平。滙安公司其後再與系爭大樓之其餘原始承買戶（即附表編號第四至十五項）雖於房地預定買賣契約書中仍有第16條第1項第2款「屋頂突出物之使用權歸滙安公司所有」之記載，惟附表編號第四至十五項之原始承買戶於購買系爭大樓區分建物時，被上訴人丁○○及訴外人周平事實上早已分別占用13樓、14樓之屋頂突出物，各該原始承買戶明知屋頂突出物遭占用之事實，未提出任何異議，亦堪認定：其餘原始承買戶就13、14樓屋頂突出物由被上訴人丁○○、訴外人周平有專用權之默示承認。是系爭大樓之各區分所有權人間就13樓、14樓屋頂突出物已達成由被上訴人丁○○、訴外人周平有專用權之分管協議，自應受該分管協議之拘束。則嗣後周平再將系爭大樓12樓之5房屋及14樓屋頂突出物使用權一同出售予被上訴人乙○，有該二人間之不動產買賣契約書可佐（原審訴字卷第63至65頁），其餘原始承買戶其後亦有將區分建物出售予包括上訴人己○○、戊○○、庚○○在內之第三人之情事，惟因被上訴人丁○○、乙○按分管之協議已分別占用13樓、14樓屋頂突出物達十數年，則其他區分所有權人嗣後將區分建物讓與第三人，除有特別之情形外，應認受讓人可得而知分管協議之存在，仍應受該分管協議之拘束。
八、本件若有分管協議，有無違反民法第247條之1第3款、公寓大廈管理條例第45條第2項等規定，而為無效？㈠上訴人主張：系爭大樓之區分所有權人與建商滙安公司間之
屋頂突出物使用權歸屬約定，係使買方拋棄權利或限制其行使權利之約定，依民法第247條之1第3款規定應屬無效一節。惟查：上訴人甲○○向滙安公司購入12樓之2區分建物之價格為每坪63,259元，被上訴人丁○○向滙安公司購入12樓之4區分建物之價格則為每坪82,623元，另訴外人周平購入
12樓之5區分建物之價格則為每坪77,954元；其後，被上訴人乙○於76年3月6日向周平購入12樓之5區分建物之價格為每坪91,986元等情，為兩造不爭執之事實，將上開單價予以比較，顯見：被上訴人丁○○、訴外人周平及後手被上訴人乙○為取得13樓、14樓屋頂突出物之專用權，係付出較多之對價。甚且，被上訴人丁○○及乙○多年來分別就13樓、14樓屋頂突出物，依管理委員會之規定如數繳納管理費540元、930元及回饋金1620元、2790元，甚且系爭大樓管理委員會於93年11月26日更開會決議：自93年12月起調整回饋金為12,774元、22,000元，業據被上訴人提出收費三聯單及會議記錄可稽（原審調字卷第26至43頁，原審訴字卷第13至36頁）。可見：被上訴人丁○○及乙○付出較多之對價，受讓系爭大樓屋頂突出物之專用權，系爭大樓區分所有權人多年來默示承認13樓、14樓屋頂突出物由被上訴人丁○○及乙○專用，被上訴人丁○○及乙○亦如數繳納管理費及回饋金，讓系爭大樓之全體區分所有權人共同收益，益徵：系爭大樓之區分所有權人間有分管協議，對於其餘區分所有人並無任何顯失公平之情形。則上訴人主張：分管協議之存在依民法第247條之1第3款規定為無效云云，洵屬無據。
㈡再按公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包括
法定空地、法定防空避難設備及法定停車空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權，或為其他損害區分所有權人權益之行為，固為修正前之（89年4月26日修正公布）公寓大廈管理條例第45條第2項所明定（即92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第58條第2項規定）。惟系爭大樓為建物第一次登記之時間為74年4月26日，有建物登記謄本可參（本院卷第33、34頁），該時公寓大廈管理條例尚未公布施行，遍觀該條例並無溯及於以前生效之規定，則修正前之公寓大廈管理條例第45條第2項規定無從適用於系爭大樓之案例。從而，上訴人主張：系爭大樓區分所有權人間有屋頂突出物之專用權約定，違反修正前之公寓大廈管理條例第45條第2項規定為無效一節，亦非正當。
九、綜上所述，被上訴人丁○○及乙○本於區分所有權人間之分管協議，而分別占用13樓、14樓之屋頂突出物，並非無權占用。從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人丁○○自系爭13樓屋頂突出物遷出，返還予上訴人及其他全體共有人；被上訴人乙○應自系爭14樓屋頂突出物遷出，並返還予上訴人及其他全體共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國95年1月11日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年1月11日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0附表─向原建商滙安公司買受系爭大樓之原始買受人編號原始（第一手）買受登記人買受時間移轉登記時間
一12樓之4被上訴人丁○○74.7.2274.8.7
二12樓之2上訴人甲○○74.8.1674.9.3
三12樓之5周平74.10.2174.12.5
（被上訴人乙○於76年3月6日買受之前手）
四11樓之4 陳詹彩娥 74.11.2274.12.5
五4樓之1 何秀容 75.1.775.1.25
六12樓之6 高先祿 75.1.2875.2.25
七5樓 陳美玉 75.2.675.2.20
八6樓 林麗華 75.2.675.2.20
九7樓 朱寶清 75.2.675.2.20
十8樓 林惠美 75.2.675.2.20
十一9樓 余致玲 75.2.675.2.20
十二10樓 鍾紹庭 75.2.675.2.20
十三11樓 吳炎興 75.2.6752.20
十四12樓 陳素美 75.2.675.2.20
十五11樓之2 張大明 75.4.1675.4.30