裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重訴字第645號民事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重訴字第645號原告緯翰興業股份有限公司法定代理人 沐國樑 訴訟代理人 林永瀚 律師
葉芷彤 律師被告 林峻漢 訴訟代理人 徐孟琪 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年
2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就附表所示之不動產，以松山字第○○七三○○號申請設定，他項權利證明書字號為一○六北松字第五四二號之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣參佰壹拾參萬捌仟元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告就附表所示之不動產（下稱系爭不動產），以松山字第007300號申請設定，他項權利證明書字號為106北松字第542號之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以及該抵押權所擔保之債權均不存在，為被告所否認，則原告就系爭抵押權及所擔保之債權之法律上地位，即處於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決除去之。是以本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告前於民國105年11月3日向被告借款新臺幣（下同）800萬元，然被告僅交付360萬元予原告，又原告並未同意以系爭不動產設定抵押權作為擔保，被告卻趁原告不察，持原告之印章用印於抵押權設定契約書上，並偽造原告之印章，用印於原告之公司變更登記表影本上，並持上開偽造之抵押權設定契約書與公司變更登記表影本向地政機關申請設定抵押權。則系爭抵押權之設定係屬偽造，應予塗銷。再者，依系爭抵押權申請設定登記資料所載，擔保債權為「
106年1月17日之消費借貸」，所擔保之金額為800萬元。惟原告僅於105年11月3日向被告借款，而被告僅交付360萬元予原告，從未於106年1月17日向被告借款800萬元，因消費借貸係屬要物契約，則系爭抵押權所擔保之106年1月17日之消費借貸自不存在。據上，爰提起本件訴訟請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，以及請求塗銷系爭抵押權等語，並聲明：⒈確認被告就系爭不動產，以松山字第007300號申請設定，他項權利證明書字號為106北松字第
542號之系爭抵押權，以及該抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則答辯：被告當初要求原告須提供名下兩不動產供抵押權設定登記，以擔保所借款項，但因原告另要向銀行申辦企業貸款，故被告同意暫緩辦理抵押權登記，以利銀行貸款審核通過。而原告同意先將辦理抵押權設定登記之所有申請文件，於用印後交由地政士即訴外人 吳麗珠 保管，雙方並約定，日後原告或其法定代理人若有發生任何跳票、影響銀行票信的情形，又或有遲延、未清償借款等情事，被告即得辦理抵押權設定登記。嗣於106年1月中旬，原告及其法定代理人簽發之支票發生跳票情事，又均聯絡不上原告，且原告公司現址人去樓空，被告為確保自身債權，旋即於106年1月17日依當初協議，持預先用印之文件向地政事務所辦理抵押權設定登記，故系爭抵押權設定登記並無偽造情事。又被告於105年11月3日簽約當天，確實有交付現金400萬元予原告。另原告向車行購車，交付面額為100萬元之支票作為訂金。被告以現金100萬元將原告交付車行之上該支票贖回，並將該支票返還交付予原告。被告另代原告繳納購車頭期款
300萬元，合計交付予原告800萬元等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造於105年11月3日簽訂金錢消費借貸契約如原證2並經
公證，並就系爭不動產簽定不動產買賣契約書如原證3。㈡原告分別於106年12月2日以票號為NKA0000000之支票還款
434,000元予被告，並於106年1月2日以票號為NKA0000000之支票還款428,000元予被告。至原告所交付予被告之其餘支票（票號：NKA0000000、NKA0000000）均跳票。
㈢被告於106年1月18日向地政機關申請就系爭不動產設定抵
押權，抵押權擔保債務為兩造於106年1月17日之消費借貸債務，擔保金額為800萬元如原證4。被告並於106年2月18日向本院聲請拍賣抵押物，嗣經本院於106年3月15日以
106年度司拍字第96號裁定准予拍賣。㈣原告並未於106年1月17日向被告借款800萬元。
四、得心證之理由：本件兩造爭點厥為：㈠就系爭不動產兩造有無設定系爭抵押權之合意？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？若存在，債權金額為何？㈢原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理？茲分述如下：
㈠就系爭不動產兩造有無設定系爭抵押權之合意？
就系爭抵押權設定時之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第40至43頁），其上原告公司之大小章印文，原告不否認其真正（見本院卷第8頁），惟主張：係因兩造約定若原告嗣未清償借款，須無條件將系爭不動產移轉與被告，故原告始提供印章予代書吳麗珠於空白之土地登記申請書蓋印，以便被告之後可直接辦理所有權移轉登記。而上開抵押權設定契約書，係被告與代書趁原告不察，於用印文件中夾帶並趁隙用印等語。惟依證人 余蓓枝 就
105年11月3日借款之情形，於本院審理中證述：到了現場，我很緊張，公證處當場是很雜亂，看到那邊的人與我們代書做交易的地方不太一樣，我的防備心蠻強的。代書先把準備好的文件給我看，就是買賣附買回的內容，我對內容是第一次看到，本來有請他們先傳，但都沒有。所以我就逐字看買賣附買回的內容，不了解部分有詢問代書，過程中我確定有一再詢問問過代書會有什麼樣的狀況。譬如買賣附買回是什麼含意？代書解釋我跟對方的金錢借貸有發生還不出錢的時候就會變成是買房子的訂金。代書用印完後有將文件給我確認。當時有給我看原證4的第1頁即土地登記申請表，但當時是空白的。這份我有問代書，他告訴我這是先幫我用印，萬一還不出款項時，直接拿此份去做買賣登記。這份我當場有質疑，而且我看到這是空白的。在公證人公證前有對所有文件做最後確認，但是現在就是出現一些文件我看過、一些文件我沒有看過等語（見本院卷第137頁反面、138頁反面、第141頁）。則依證人余蓓枝上開證述，其在當時代表原告與被告處理本件借款事宜，係小心謹慎確認所簽文件內容，且亦有確認借款之相關文件，且當場除證人余蓓枝外，尚有原告法定代理人沐國樑亦在場（見本院卷第137頁反面），則已難認被告及代書得以夾帶抵押權設定契約書並於原告未注意時於其上用印；再就土地登記申請書，證人余蓓枝表示當時為空白，且其當場亦有提出質疑，則可知證人余蓓枝確係謹慎處理相關文件蓋用事宜，且若當時確係為系爭不動產將來可能為所有權移轉登記而蓋用，依證人余蓓枝上開處事，應會直接要求於土地登記申請書上之「申請登記事由」勾選係為「所有權移轉登記」，難認其就空白之土地登記申請書蓋印一事已有提出質疑之狀況下，仍保留空白之情形，實與常情不符。且經證人即代書吳麗珠到庭結證：我是地政士，105年11月3日兩造簽訂消費借貸契約當天我有在場。兩造當天有抵押權設定之協議，但原告法定代理人沐國樑表示正在辦理企業貸款，若做抵押權設定會影響貸款進度，所以要求被告是否可待企業貸款辦完再做抵押權設定。故當時蓋好抵押權設定及過戶文件資料，是說先暫緩送件，讓原告可以辦理企業貸款。當時被告用台語跟沐國樑說「你不要給我跳票」，我就接著說如果有跳票或任何其他債信問題，就趕快通知我，我就去送件，這都是在沐國樑及余蓓枝面前講的，原告也同意上開條件。在抵押權設定契約書等相關文件上用印的是我，原告及余蓓枝是在旁邊監督我蓋了那些文件，我也有詳細的跟他們說明所蓋用文件的用途等語（見本院卷第109至113頁）。另證人余蓓枝雖到庭證述並無同意抵押權設定一事，然證人余蓓枝為本件借款之連帶保證人（見本院卷第20頁），並前為原告法定代理人之配偶；另原告公司實為原告及證人余蓓枝一起開設經營，證人余蓓枝為原告公司執行長等情，為其陳明在卷（見本院卷第137、141頁）；且依證人余蓓枝到庭證述可知，本件借款實由證人余蓓枝主導、接洽，則證人余蓓枝實與本件借款利害關係至密，實相當於原告負責人之地位，則難以其證述遽為有利於原告之認定。稽上，原告主張系爭抵押權設定時之土地登記申請書，原告蓋印時為空白，以及抵押權設定契約書上之原告公司大小章，係被告、代書未經其同意所盜蓋印，難認已舉證以實其說，尚無可採。至於原告另主張系爭抵押權設定時所附之股份有限公司登記表（見本院卷第45至48頁）上之原告大小章印文（即上開卷頁右下角），為被告偽造印章所蓋用等語，惟以肉眼辨識，實難遽認定上開印文與原告公司之大小章（即上開卷頁左上角）不同，而原告就此部分亦未請求為印文之鑑定，則難認原告已舉證盜刻印章乙情。是以，原告既於系爭抵押權設定之文件資料上用印，復佐以證人吳麗珠上開證述，應可認確有被告所抗辯：兩造間有，原告或其法定代理人若有發生任何跳票、影響銀行票信的情形，又或有遲延、未清償借款等情事，被告即得辦理抵押權設定登記之協議存在。又原告公司於106年1月16日確有發生跳票情事，為證人余蓓枝證述在卷（見本院卷第140頁），則兩造就系爭抵押權之設定條件已成就，就系爭抵押權之設定，自屬經兩造之同意而為之。原告主張被告未經原告同意而設定系爭抵押權等語，自難採認。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？若存在，債權金額為何
？⒈原告主張105年11月3日簽約當日，實際上被告係交付現金
360萬元，而非400萬元，惟據被告抗辯：實際上係交付現金400萬元予原告等語。查依被告所提出之由原告蓋印之10
5年11月3日現金簽收條（見本院卷第71頁）載以：茲借款項800萬元正，其現金已確實交付本人。口頭無憑，特立此據，已證明本人確實已收此款項無誤等語，而原告亦不否認有書立上開現金簽收條。再者，原告前於民事起訴狀中亦自承被告係交付400萬元，而非360萬元（見本院卷第7頁）等語，是原告嗣後始改稱僅收受360萬元等語，尚難採認。
另證人余蓓枝雖到庭證述係收受360萬元，然如上述，本難單以其證述遽為有利於原告之認定。另就其餘之借款400萬元部分，被告雖以上開現金簽收條（見本院卷第71頁）為其交付借款之佐證，惟就該400萬元被告又自陳：原告向車行購車，交付面額為100萬元之支票作為訂金。被告以現金10
0萬元將原告交付車行之上該支票贖回，並將該支票返還予原告。被告另代原告繳納購車頭期款300萬元等語，則顯然上開400萬元並非係於105年11月3日以「現金」之方式交付原告，則自無法以上開現金簽收條認定被告有交付上開借款。而被告又未能提出其他證據證明其所抗辯代付購車款作為交付借款之事實，則此400萬元部分，自難認定兩造間有消費借貸契約之存在。是以，就系爭抵押權所擔保之債權，應認係在400萬元之部分存在。又原告分別於106年12月2日以票號為NKA0000000之支票還款434,000元予被告，並於
106年1月2日以票號為NKA0000000之支票還款428,000元予被告（見不爭執事項㈡），已清償共862,000元，則系爭抵押權現所擔保之債權金額為3,138,000元（計算式：4,000,000-862,000=3,138,000）。⒉至於原告另主張：依系爭抵押權申請設定登記資料所載，擔
保債權為106年1月17日之消費借貸，所擔保之金額為800萬元。惟原告僅於105年11月3日向被告借款，從未於106年1月17日向被告借款800萬元，因消費借貸係屬要物契約，則系爭抵押權所擔保之106年1月17日之消費借貸自不存在等語。惟查，系爭抵押權所擔保之債務為「105年11月3日」兩造間之借款債務，已經本院認定如前；且登記為106年1月17日之原因，經證人吳麗珠到庭證述：因為是106年
1月17日去設定抵押權的，所以才會寫當天。正確日期是不是當天，我不確定。日期是助理寫的，不是我寫的。因為有規定立契後30天日要送件，借款是11月3日，所以寫11月3日是超過30天不能送件。通常就直接寫要送件的當天等語（見本院卷第112頁），且兩造間亦無其他債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之債權實際上為105年11月3日之消費借貸。是原告以兩造間不爭執原告並未於106年1月17日向被告借款800萬元，而主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並無理由。
㈢原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。經查，系爭抵押權並非被告擅自設定，已如上述；又系爭抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，亦如前述，揆諸上開說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過3,138,000元部分不存在，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年3月13日
民事第七庭法官黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月13日
書記官王曉雁附表：