裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1891號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1891號上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人因傷害等案件，不服台灣基隆地方法院97年度易字第810號，中華民國98年6月15日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害致重傷罪，處有期徒刑叄年陸月。
乙○○共同犯傷害致重傷罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、緣甲○○（綽號「貼餅」）於民國97年8月16日晚間11時許，在基隆市○○區○○路佳樂迪KTV大廳，等候友人乙○○（綽號「PUMA」）和「龍君」到場，準備一起唱歌而慶祝其生日時，遭三名身分不詳之陌生人無故毆打而心有不甘；稍後，當其接到友人電話，得知該三人已轉至基隆市○○區○○路○○號六樓之「球神撞球場」後，遂夥同乙○○、「龍君」及其他友人三人共六人，分別攜帶西瓜刀等刀械，於翌（17）日凌晨1時25分許，分別騎乘機車前往該撞球場會合。
甲○○及乙○○等六人下車後，共同基於傷害之犯意聯絡，分持其所有長約40至50公分之西瓜刀，在馬路與騎樓間尋找仇人，準備報仇。此時，適有丁○○騎機車搭載丙○○至該棟大樓前方停車並下車而至。甲○○誤認其二人係所尋仇之對象，遂以右手持刀，先向站在前方之丁○○揮砍而去，使之受有右上臂手肘及前臂切割傷合併多處肌肉斷裂（伸指肌腱、伸姆指肌、伸腕肌群、旋前圓肌及三頭肌）之重傷害；丁○○負傷後深感意外，乃迅速轉身逃離現場。接著，甲○○上前向站在後方之丙○○接續揮砍二刀，使之受有多處切割傷：即左肩兩處4公分4公分、右手腕併正中神經、尺神經、尺動脈、第2、3、4、5指共8條肌腱斷裂受損及掌腕關節受損之傷害；丙○○負傷後亦深感意外，乃迅速轉身逃離現場。其時，適有戊○○隨眾自該撞球場下樓而至。甲○○誤認其係所尋仇之對象，遂先衝上前去；戊○○見勢不對，轉身逃逸至與乙○○擦身而過時，乙○○亦誤認其係所尋仇之對象，遂以右手持刀向其揮砍而去，使之受有左側上臂、肘部及前臂切割傷約30Ｘ7公分合併三頭肌肌肉斷裂之傷害；戊○○負傷後亦深感意外，乃迅速轉身逃離現場。甲○○、乙○○等六人見闖禍後，旋分別騎乘各該機車離開現場；甲○○、乙○○二人並將各該西瓜刀分別丟棄於基隆市田寮河而滅失。戊○○、丁○○及丙○○分別報警後，經警調閱現場監視錄影帶，進而查悉上情。
二、案經被害人丁○○、丙○○及戊○○分別訴由基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由
一、被告甲○○、乙○○二人對上開傷害被害人等犯行坦承不諱，核與證人即被害人戊○○、丁○○及丙○○三人於警詢、偵查及原審中指訴之情節相符，並有衛生署基隆醫院診斷證明書及驗傷診斷書各2紙及長庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷及翻拍照片一張在卷可稽，足見被告之自白具有任意性而又與事實相符，可以採信。又按刑法第10條第4款規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，舊刑法對於眼、耳、鼻、舌、四肢及生殖之機能，必須達到毀敗程度，始得謂之重傷，造成傷重（傷得很重）卻非刑法之重傷之現象，與一般人民之觀感脫節。申言之，本條款原本並無「或嚴重減損」之規定，迨95年7月1日修正施行，加入「或嚴重減損」一句，使得未至毀敗而已至嚴重減損者，仍可謂之重傷，以調和原規定之不合理。進而言之，立法者認為傷重若至「嚴重減損」機能之程度，已可謂之重傷。告訴人丁○○所受之前揭傷勢，經原審函詢財團法人長庚紀念醫院（林口）分院結果，該院認98年1月22日丁○○最近一次回診，診斷為右前臂背部橈神經斷裂（神經移植手術後），當時其仍遺有右手垂指及垂腕（腕及指無法抬舉）之情形等情，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院98年4月20日（98）長庚院法字第0350號函附卷可參，是應認告訴人所受上開之傷害屬刑法第10條第4項第1款所定之重傷害。按刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項後段之傷害之重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自亦又指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同，倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院90年度台上字第6092號判決亦同此見解）。查本件既由被告甲○○、乙○○與其他四位成年人謀議教訓他人，以資報仇，並且分持利器之西瓜刀，前往現場會合，一起尋仇，雖無殺人或重傷之犯意，然其主觀上認知將使被害人受傷，卻仍任意揮砍他人；何況，西瓜刀係利器，眾所周知，以之砍人足以造成人體器官功能之嚴重減損，乃一般人所能預見，亦即在客觀上顯有預見之可能性，是以被告二人對此結果，在客觀上顯有預見之可能性，則其自無從解免其所為傷害行為，因而致被害人受到重傷之結果，且被告二人上開行為與被害人丁○○所受之重傷害結果間有相當因果關係。故依被告行為時之主觀犯意、行為方式、揮打等情節、被害人傷害部位及程度等因素綜合考量，足認被告行為所該當者，應係以傷害身體之犯行因而致重傷之加重結果。是以本案被告二人犯傷害致重傷之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告二人之犯行，洵堪認定。又被告請求傳訊證人即調解委員 周成瑜 以證明被害人丁○○之手並無無法抬舉之情形，惟告訴人丁○○所受之前揭傷勢，業經原審函詢財團法人長庚紀念醫院（林口）分院結果，該院認98年1月22日丁○○最近一次回診，診斷為右前臂背部橈神經斷裂（神經移植手術後），當時其仍遺有右手垂指及垂腕（腕及指無法抬舉）之情形等情，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院98年4月20日（98）長庚院法字第0350號函附卷可參，其為本件之專業醫療機構，所載已詳實，本件事證已明，尚無傳訊非專業人員詢問之必要。
二、核被告二人傷害被害人丁○○部分所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪；被告二人傷害被害人丙○○及戊○○部分，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按刑法上之傷害人致重傷罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任。被告二人與其他四位成年人，係基於共同傷害他人之意思，持西瓜刀前往尋仇。彼此之間，就傷害之行為，既有犯意之聯絡，並且以己之力為彼之力，以彼之力為己之力，即有行為之分擔，皆為共同正犯，是以就共同正犯之行為結果，應當負擔全部罪責。申言之，本件雖是被告何人砍傷被害人何人係清楚可分，然既係基於共同犯罪之意思而前往實施傷害行為，自應基於共犯連帶責任之原則，由彼此負擔全部傷害結果之罪責；不能因為因為何人砍傷何人係可分，即謂被告僅須就自己砍傷之被害人而負其責任，蓋因如此解釋將違反共同正犯須共同負責之刑法基本原則。又按錯將他客體當成原預計之客體來實施侵害行為，即所謂「客體錯誤」（目的物錯誤）。此種認識錯誤之事實與法定之事實之間，若其法律上非難價值相同，其侵害之法益相當，而其責任意思無異時，依法定符合說（法益符合說），並不阻卻故意（最高法院22年非字第209號、28年上字第1008號、86年度台上字第3604號、88年度台上字第300號判決參照）。經查被告二人雖就傷害之對象有所誤認，然此一認識客體錯誤而實施傷害之具體事實，與法定傷害犯罪之事實間，其法律上非難價值相當，其侵害之身體法益相同，而其傷害之故意無異。因此，法律上但問其是否預見為人而實施傷害之行為，至於其人為誰，並無關其犯罪之成立，亦即其所認識之內容與現實所發生之事實，構成要件既相一致，仍無解其罪責之成立。申言之，被告所認識者與所實現者，同屬傷害人之身體法益，依法定符合說，並不阻卻故意。故被告二人仍應負共同傷害及傷害致重傷之罪責。再被害人丁○○係受有右上臂手肘及前臂切割傷合併多處肌肉斷裂（伸指肌腱、伸姆指肌、伸腕肌群、旋前圓肌及三頭肌）之傷害等情，有衛生署基隆醫院診斷證明書及驗傷診斷書各一紙在卷可稽（偵查卷第32、33頁）；至98年1月22日最近一次回診，診斷為右前臂背部橈神經斷裂（神經移植手術後），當時，其仍遺有右手垂指及垂腕（腕及指無法抬舉）之情形等情，並經財團法人長庚紀念醫院林口分院98年4月20日（98）長庚院法字第0350號函說明在卷足憑。茲被害人之右手指及右手腕既已無法抬舉，其右手之機能已至嚴重減損無疑，自屬重傷，並非輕傷。被害人丙○○係受有多處切割傷：即左肩兩處4公分4公分、右手腕併正中神經、尺神經、尺動脈、第2、3、4、5指共8條肌腱斷裂受損及掌腕關節受損之傷害等情，有長庚紀念醫院診斷證明書一紙在卷可稽（偵查卷第31頁）；至98年3月26日最近一次回診，目前右手掌因神經及肌腱受損，呈現萎縮狀態，無法做粗重或精細動作，需長期接受復健治療等情，並經財團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月13日（98）長庚院基法字第68號函說明在卷足憑。茲被害人雖然傷重，然其傷勢止於右手掌呈現萎縮狀態，無法做粗重或精細動作，並非無法做其他非粗重或非精細動作，依95年7月1日修正施行之刑法，其亦未至嚴重減損之程度，自無從評價為重傷，而僅能依輕傷罪之規定論處。被害人戊○○係受有左側上臂、肘部及前臂切割傷約30Ｘ7公分合併三頭肌肌肉斷裂之傷害等情，有衛生署基隆醫院診斷證明書及驗傷診斷書各一紙在卷可稽（偵查卷第
29、30頁）；當日經縫合後，於97年9月10日最近一次門診後，並未回診等情，行政院衛生署基隆醫院98年4月21日基醫病字第0980002892號函說之甚明，顯然其治療有效，並無重傷之情形。又被告二人傷害被害人丁○○部分，係觸犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，已如前述；公訴人雖認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，然因其基本事實相同，起訴法條應予變更。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益或數法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院90年度台上字第6105號判決可資參酌，次按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。而所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限，如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內（最高法院20年度上字第160號判例、93年度台上字第4429號判決意旨參照）。查被告二人與其他四位成年人，係基於共同傷害他人之意思，持西瓜刀前往尋仇，被告二人以西瓜刀揮砍證人即告訴人戊○○、丁○○及丙○○三人之犯行，犯罪時間甚為接近，近乎同時間為之，且被告於同時間見到證人戊○○、丁○○及丙○○，即基於同一傷害之犯意，先揮砍丁○○、次而揮砍丙○○，再追砍戊○○，以此同時、同地，前後揮砍三人，揆諸上揭意旨，核屬同一決意，同時、同地實施之傷害犯行，被告二人所為，係犯3次傷害罪。而被告二人所犯上開3次傷害之犯行，依上所述，乃以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害致重傷處斷。按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力。惟刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。證人即告訴人丁○○、丙○○及戊○○於警詢之證言，屬於被告以外之人於審判外之陳述，性質上為傳聞證據，惟因原審於審理期日調查證據時，提示上開證人於警詢之證言，並告以其要旨，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，其等皆知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍皆表示「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，依刑事訴訟法第159條之5之規定，該證人於警詢之證言，應有證據能力，而可採為認定被告犯罪事實之證據。刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，而依刑事訴訟法第186條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。因此，未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，是以有同法第158條之3之上開規定。此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第159條第1項，並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。因此，被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（最高法院96年度台上字第2098號、96年度台上字第910號判決參照）。再我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1093號判決參照）。經查證人即告訴人丁○○、丙○○及戊○○於偵查中作證時，業經具結，足以擔保其證言之真實性，依刑事訴訟法第158條之3之規定反面推之，其證言有證據能力，自得採為認定被告犯罪事實之證據。刑事訴訟法之159條之4所定，觀之第2款之立法理由，其所稱因該等文係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小等語，旨在說明何以此種文書可以例外賦予證據能力，而為傳聞證據排除法則之例外，並非指該等業務文書不得就「具體個案」而為之，亦非指該等業務文書限於「經常處於可受公開檢查之狀態」，始足當之。卷附各醫院之診斷證明書及病歷資料，係被害人住院及診斷之醫師，執行其醫療業務後所須製作之證明文書，當然屬於「從事業務之人於業務上製作之證明文書」，既查無顯不可信之情況，該文書自得作為證據而有證據能力。又卷附由警察自監視器所翻拍之現場相片一張（偵查卷第28頁），係由機械式之照相機所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告及被害人當時位置及是否持有刀械之待證事實具有關聯性，自有證據能力。
三、原審以被告甲○○、乙○○罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益或數法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院90年度台上字第6105號判決可資參酌，查被告二人之犯行，乃一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害致重傷處斷，原審未詳予審究，逕認被告二人係犯2次普通傷害罪、1次傷害致重傷罪，並予分論併罰，尚有未洽，被告就此提起上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人係故意犯且為加重結果犯，而被告二人確實迄未與被害人三人達成和解，並衡量被告二人尚屬年輕，社會經驗不足，並無不良素行，有被告全國前案紀錄表附卷足憑；再特別考量被告甲○○被人欺負在先，固然不悅；惟應依循正當法律程序，例如報警處理，以尋求公權力之救濟，藉以確定對方之身分，討回公道，始為得計；乃其不此之圖，竟呼朋引伴，攜帶凶器，以求報仇；復特別考量被告乙○○在得知其友被欺負之後，並未扮演諍友之角色，勸告甲○○報警處理，反而呼應之而加入私自報仇之行列，彼等僅因自己主觀之懷疑，即恣意對無辜者下手行凶，況彼等手持者係利刃之西瓜刀，不但容易致人重傷，甚至容易取人生命，所幸彼等尚知自制，只砍一刀或二刀，即已收手；且其所砍者並非人體要害，雖是不該，然惡性尚非重大；而在被害人逃逸後，亦未進行追砍，足見彼等意在教訓對方出氣，並無殺人或使人受重傷之主觀犯意，及審酌被告二人之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀，分別量處主文所示之刑，又按刑法第38條第1項第2款供犯罪所用之物，依同條第3項之規定，以屬於犯罪行為人者為限，始得宣告沒收。經查被告二人用以實行傷害之西瓜刀二把，係自其家中所攜帶而出，業據被告二人分別供明，為其家人所共同擁有，並非被告單獨所有，自不得宣告沒收；況被告分別供稱已將之丟棄於田寮河內而滅失，尤無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段、第55條判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國98年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。