裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第4583號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第4583號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人李婧嫙上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第2710號），本院裁定如下：
主文李婧嫙犯如附表所示之柒罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李婧嫙因犯侵占等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，此有最高法院59年度台抗字第367號判例可資參照。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨可參。末按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參考。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為整體比較，不能割裂適用，惟倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利、不利之比較，並無不能割裂適用之情事。又依刑法第51條定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，最高法院95年第
8次刑事庭會議決議可資參照。查受刑人李婧嫙所犯如附表
1、6、7所示之3罪，均係在95年7月1日前所犯，是本件自應就受刑人行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
㈠關於數罪併罰之規定，修正前刑法第51條第5款規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，修正後之規定顯無較有利於行為人，是依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款、第7款規定，定其應執行之刑。
㈡關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項、罰金
罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或
300元即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修正後刑法第41條第1項規定，則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較新舊法，以修正前刑法規定對被告較為有利。是本件自應適用修正前刑法之規定，定其有期徒刑易科罰金之折算標準。
㈢至修正前刑法第41條第2項，於98年12月30日已修正為同法
第41條第8項：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾
6月者，亦適用之」，並於00年0月0日生效施行。且刑法施行法為達新法修正之目的，解決新舊法律適用疑義，並配合增訂第3條之3：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」之規定，亦於同日即00年0月0日生效施行。是依上說明，本件所定應執行之刑如逾6月，依刑法施行法第3條之3規定，仍應一律適用修正後刑法第41條第8項之規定，而無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、經查，受刑人李婧嫙所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院101年度審訴字第472號、96年度易字第1406號、臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第885號、97年度上易字第43號）在卷可稽。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪，雖經本院以101年度審訴字第472號判決定應執行刑為有期徒刑7月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第
367號判例意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開各罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。再本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示
7罪之總和（即有期徒刑2年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至6所定之執行刑有期徒刑7月，加計附表編號7所判處之有期徒刑4月之總和（即有期徒刑11月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如
主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至受刑人所犯附表編號7所示之罪，雖業已於97年7月30日徒刑易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前刑法第51條第5款、第41條第
1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第3條之3，裁定如主文。
中華民國101年10月16日
刑事第十五庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國101年10月16日
書記官林芊蕙┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──┬──────┬───────┬─────────────┬────────────┬─────┤│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註│││││（民國）├──────┬──────┼─────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1│侵占│有期徒刑捌月│94年4月22日、│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│編號1至6││││，減為有期徒│同年9月9日、│審訴字第472││院高雄分院││之罪曾定應││││刑肆月，如易│同年11月3日、│號││101年度上││執行刑有期││││科罰金，以銀│95年3月9日連│││訴字第885││徒刑柒月。││││元叁佰元即新│續犯│││號││││││臺幣玖佰元折││││││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││2│侵占│有期徒刑陸月│95年9月11日│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│││││，減為有期徒││審訴字第472││院高雄分院││││││刑叁月，如易││號││101年度上││││││科罰金，以新││││訴字第885││││││臺幣壹仟元折││││號││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││3│侵占│有期徒刑陸月│95年10月20日│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│││││，減為有期徒││易字第17號││院高雄分院││││││刑叁月，如易││││101年度上││││││科罰金，以新││││訴字第885││││││臺幣壹仟元折││││號││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││4│侵占│有期徒刑陸月│95年11月8日│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│││││，減為有期徒││審訴字第472││院高雄分院││││││刑叁月，如易││號││101年度上││││││科罰金，以新││││訴字第885││││││臺幣壹仟元折││││號││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││5│侵占│有期徒刑陸月│95年11月10日│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│││││，減為有期徒││審訴字第472││院高雄分院││││││刑叁月，如易││號││101年度上││││││科罰金，以新││││訴字第885││││││臺幣壹仟元折││││號││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││6│詐欺│有期徒刑捌月│93年9月29日至│本院101年度│101年6月14日│臺灣高等法│101年7月19日│││││，減為有期徒│94年12月29日間│審訴字第472││院高雄分院││││││刑肆月，如易││號││101年度上││││││科罰金，以銀││││訴字第885││││││元叁佰元即新││││號││││││臺幣玖佰元折││││││││││算壹日。│││││││├──┼──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│7│侵占│有期徒刑捌月│91年1月15日起│臺灣高等法院│97年3月24日│臺灣高等法│97年3月24日│編號7之罪││││，減為有期徒│至93年12月止│高雄分院97年││院高雄分院││已於97年7││││刑肆月，如易││度上易字第43││97年度上易││月30日徒刑││││科罰金，以銀││號││字第43號││易科罰金執││││元叁佰元即新││││││行完畢。││││臺幣玖佰元折││││││││││算壹日。│││││││└──┴──┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘