裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國110年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第31號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李宇祥指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第24745號），本院判決如下：
主文李宇祥犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元，另於本判決確定之日起肆年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號一、二所示物品均沒收。
事實
一、李宇祥明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）分別為毒品危害防制條例列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混合第三級、第四級毒品咖啡包以營利之犯意，透過社群軟體「TikTok（抖音）」，以暱稱「左手咖啡右手香菸嘴咬氣球帶你飛」，張貼「桃園支援找我」之隱含兜售毒品意涵廣告訊息，以此方式攬客販賣含上開毒品成分之咖啡包。適桃園市政府警察局桃園分局員警於民國
109年7月30日執行網路巡邏發覺，遂喬裝購毒者利用通訊軟體「WeChat」與李宇祥聯繫，雙方議定購買10包毒品咖啡包送2包、價金共計新臺幣（下同）4,000元，相約於109年8月6日晚間在桃園市○○區○○路1段181巷口交易，同日晚間8時22分許，李宇祥依約抵達上開地點，與喬裝購毒之警員碰面，取出毒品咖啡包、欲收款之際，警員見時機成熟表明身分，李宇祥旋逃逸而未遂，嗣於同日晚間8時47分許為警逮捕，扣得如附表所示物品，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告李宇祥及其辯護人均不爭執證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24745號卷【下稱偵字卷】第17至25、81至83頁；本院109年度聲羈字第
447號卷第21至24頁；本院110年度訴字第31號卷【下稱訴字卷】第33至36、139至147頁），併有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同安派出所警員 陳亞汎 之職務報告、對話譯文表、扣案電話之通聯畫面翻拍照片、查獲現場照片、扣案毒品照片等件為憑（見偵字卷第35至39、43至45、53至63、71至72頁），復有如附表所示扣案物品可佐。而如附表編號二所示扣案之黃色粉末12包經送驗後，確實檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，此有桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、交通部民用航空局航空醫務中心109年9月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見偵字卷第47、161、167至
168頁）。復觀被告於本院審理時坦認其取得毒品咖啡包之成本為每包180元，欲以每包400元出售，交易當日與員警約定買10包送2包等語（見訴字卷第34頁），則被告具販賣毒品之主觀犯意及營利意圖而參與販賣行為甚明，足認被告之任意性自白與事實相符，可予憑採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第9條第3項明定：「犯前5條之罪而混
合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1」，立法理由載明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至
2分之1」，查，被告販賣之毒品咖啡包，同時摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮，即屬混合2種不同級別毒品，而有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。起訴書雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟經公訴檢察官補充論罪法條（見訴字卷第33、140頁），併此敘明。
㈡被告以一行為同時犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法
第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⒉被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之警員
自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵訊及審判中就本案犯行均自白不諱，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查，被告為警查獲之初雖已供承毒品咖啡包來自綽號「耳東」之人（因迄今仍偵查中，故認不宜於公開判決記載該人真實姓名），檢警因而發動調查，然目前僅有被告單一指訴，檢方尚未偵結，故無法認因被告供出毒品來源使檢警查獲其他正犯或共犯，有桃園市政府警察局桃園分局110年4月6日桃警分刑字第1100018104號函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署110年4月26日桃檢俊餘109偵24745字第1109042430號函可據（見訴字卷第39至42-1頁），並經本院調閱相關案卷核閱，是無從依此規定為被告減刑。
⒌辯護人雖代被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第
59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。查，被告出售毒品咖啡包以獲取不法利益，助長毒品氾濫，行為實屬不該，倘若其所販毒品咖啡包流入市面，將戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，犯罪情狀並無足以引起一般人同情之事由。至辯護意旨所敘被告犯後態度良好、潛在獲利不多等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本案業依未遂犯及偵、審自白減刑規定遞減其刑，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。
⒍被告同時有上開1之加重事由，2、3之減輕事由，依刑法第70條、第71條之規定，先加重後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家法律禁制，不
思從事正當工作，竟為貪圖小利而販賣混合第三級、第四級毒品咖啡包，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，本應嚴懲。惟念被告年輕識淺、思慮不周，犯後始終坦承犯行，實具悔意，態度良好；本案查獲被告販賣之毒品數量不多，難認被告屬販賣毒品之大、中盤商。兼衡其現有正當職業，暨考量其犯罪動機、手段、素行、於警詢自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷第17頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行而具悔意，認其歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院綜觀上情，併參酌被告犯案時年紀尚輕，認知及行為雖有偏差，仍具高度可塑性，究與常習性慣犯有別，且被告現已覓得正當工作，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年。惟為避免被告心存僥倖，仍認有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定時起2年內向公庫支付如主文所示金額，另為促使被告日後更加重視法規範秩序，使其能深切記取教訓，導正偏差行為，避免再度犯罪，令以義務勞務方式彌補其犯罪所生損害，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於判決確定時起4年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新併觀後效。倘被告未記取教訓而再犯，或未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷上開緩刑之宣告。希冀被告在此緩刑付保護管束期間內履行義務勞務，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，珍惜法律所賦予重新之機會。
㈥沒收：
⒈扣案如附表編號一所示手機1支，係被告所有，供其聯絡販
賣本案毒品之用，業據被告供承在卷（見偵字卷第20至21；訴字卷第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉如附表編號二所示混合第三級、第四級毒品咖啡包，係被告
用以販賣予喬裝買家員警而查扣之違禁物，上開毒品與用以包裝而難與上開毒品完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品已滅失不復存在，不另為沒收之諭知。
⒊被告交易時取得之4,000元業經員警取回（見訴字卷第34頁
），故無庸宣告沒收犯罪所得。至被告另遭查扣如附表編號三所示現金1,700元，遍觀全卷並無證據足認與被告本案犯行相關，無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。
中華民國110年9月7日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅鎰祥中華民國110年9月7日附表：應沒收之扣案物┌──┬───────────────────────┐│編號│品項及數量│├──┼───────────────────────┤│一│門號0000000000號、廠牌iPhone手機1支。│││（見偵字卷第39頁）│├──┼───────────────────────┤│二│摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第│││四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之毒品咖啡包共12包│││，扣案時毛重各為6.79、6.92、6.26、7.08、6.63、│││7.19、6.39、7.17、6.35、6.53、7.07、6.52公克，│││鑑驗時實稱毛重合計為80.8170公克，淨重69.6040│││公克，因鑑驗取樣0.9934公克，驗餘量68.6106公克│││。隨機抽取編號5鑑定，測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡│││西酮純度約3％，推估驗前總純質淨重約2.05公克。│││（見偵字卷第39、161、167至168頁）│├──┼───────────────────────┤│三│現金1,700元│└──┴───────────────────────┘附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。