臺灣高等法院103年度上易字第966號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第966號民事判決

裁判日期：民國104年05月27日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決103年度上易字第966號上訴人 郭炯宏
林秀富 郭炳宏 郭季青 郭榮臻 共同訴訟代理人 陳雪萍 律師被上訴人 林寶玉
林維賢 林維欽 兼上3人訴訟代理人 林維忠 被上訴人 林維玲
林維國 兼上2人訴訟代理人 林維雯 被上訴人 林維華 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年6月27日臺灣臺北地方法院103年度訴字第760號第一審判決提起上訴，本院於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人林寶玉、林維忠、林維賢、林維欽、林維國、林維玲、林維雯應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，最高法院99年度台上字第610號判決持此見解。本件上訴人主張就如附表所示土地，以訴外人即被上訴人之被繼承人 林清標 為抵押權人所登記之抵押權不存在，被上訴人就該繼承之遺產迄未辦理繼承登記，為公同共有關係，而訴請辦理繼承登記後塗銷。依其所主張之上開訴訟標的，對於訴外人林清標之全體繼承人須合一確定而應一同起訴。而除被上訴人林維華業已依法拋棄繼承而無繼承關係外，上訴人對訴外人林清標之全體繼承人即被上訴人林維國、林維玲、林維雯、林寶玉、林維忠、林維國、林維玲一同起訴，應認於當事人適格無欠缺，於法為無不合，並應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國102年11月28日因買賣取得如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權，其中附表編號1之土地為上訴人5人分別共有，附表編號2土地則由上訴人郭炯宏、郭炳宏、林秀富3人分別共有，應有部分均如附表所示。又系爭土地原共有人即訴外人 陳根旺 於82年5月5日以該土地應有部分2/5設定抵押權與訴外人 楊志琦 ，擔保債權總金額為新臺幣（下同）102萬元，存續期間自82年5月5日起至92年5月4日止（下稱系爭抵押權）。嗣訴外人楊志琦於85年2月7日讓與系爭抵押權予訴外人即被上訴人之被繼承人林清標而辦理變更登記，訴外人林清標於91年10月23日死亡，被上訴人為訴外人林清標之繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記。然系爭抵押權無擔保債權存在，縱認有擔保債權存在，自82年5月5日起已無其他擔保債權發生，所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）於97年5月5日罹於15年消滅期間，且被上訴人未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，該抵押權亦因除斥期間經過而消滅，而系爭抵押權登記已妨害上訴人之所有權，為此依民法第767條第1項中段規定起訴，請求被上訴人將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷等語。
二、被上訴人林維國、林維玲、林維雯抗辯：訴外人林清標自訴外人楊志琦受讓對訴外人陳根旺之抵押權擔保債權額為289萬元，且曾於88年間向本院民事執行處87年度民執正字第11216號強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲明參與分配，該強制執行程序因核發債權憑證與執行債權人而終結。訴外人林清標復於89年間聲請拍賣抵押物裁定，並以存證信函催告訴外人陳根旺履行系爭抵押債權，系爭抵押債權有時效中斷之事由，系爭抵押權尚未消滅云云。
三、被上訴人林寶玉、林維忠、林維國、林維玲抗辯：訴外人林清標與訴外人陳根旺於85年2月7日辦理讓與系爭抵押權之登記，視為債務人承認系爭抵押債權。其於80年間即未與訴外人林清標同居，不知悉系爭抵押權之存在，自無從行使權利，系爭抵押債權未罹於時效，亦經原審判決認定明確。況訴外人林清標於89年間取得拍賣抵押物裁定後，因病無法聲請強制執行，上訴人所為有違誠信原則云云。
四、被上訴人林維華未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，僅檢送臺灣 新北 地方法院拋棄繼承准予備查函1件到院。
五、原判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。被上訴人林寶玉、林維忠、林維國、林維玲、林維國、林維玲、林維雯答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠訴外人林清標為被上訴人林寶玉之配偶，訴外人林清標於91
年10月23日死亡，其餘被上訴人為訴外人林清標之子女（原審卷第37至44頁），除其中被上訴人林維華業於103年4月2日向臺灣新北地方法院聲報拋棄繼承，並經准予備查外，其餘被上訴人均未拋棄繼承（本院卷㈠第99頁）。
㈡系爭土地之原所有權人即訴外人陳根旺於82年5月5日以該等
所有權應有部分2/5登記設定普通抵押權予訴外人楊志琦，登記擔保債權總金額為102萬元，存續期間自82年5月5日起至92年5月4日止，清償日期依照契約約定，無利息約定，違約金按每日每萬元20元計算。嗣訴外人楊志琦於85年1月22日將抵押債權讓與訴外人林清標，並於同日寄發存證信函通知訴外人陳根旺，且於同年2月7日辦畢抵押權讓與之變更登記（原審卷第10至13、107至108頁、本院卷第93至94頁）。
㈢訴外人林清標於88年間，曾就訴外人中國信託商業銀行股份
有限公司（下稱中國信託銀行）與訴外人陳根旺間系爭執行事件參與分配，該執行事件因核發債權憑證予中國信託銀行而終結，並經執行法院於88年12月29日發還訴外人林清標所提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地移轉契約書、債權讓與通知書等文件正本（原審卷第67頁）。
㈢訴外人林清標曾於89年3月30日寄發存證信函予訴外人陳根
旺，函文記載：「台端積欠楊志琦先生新台幣壹佰零貳萬元之債務，楊志琦已於民國八十五年元月二十二日將該債權讓與本人。依約台端應自債權讓與日就應清償全部債務，但歷經四年多都沒有消息，今限台端接文十日內出面清償全部債務，否則依法拍賣抵押物，請勿自誤。」等語（原審卷第68頁）。
㈣訴外人林清標前於89年5月11日具狀向臺灣臺北地方法院聲
請裁定准許拍賣系爭土地，經該法院以89年度拍字第1133號裁定准許之（原審卷第54頁、本院卷㈠第92頁）。
㈤上訴人於102年11月28日因買賣各取得系爭土地如原判決附表所示之土地所有權應有部分。
七、兩造爭執要點：㈠系爭抵押權擔保效力所及之債權是否存在？㈡如有前項抵押權擔保債權存在，則系爭抵押權是否因該債權
已罹於時效消滅並經過5年期間未經實行抵押權而消滅？㈢系爭抵押權如因前二項原因而消滅，上訴人得否以抵押權已
經消滅而訴請塗銷該抵押權？㈣系爭抵押權如未消滅，該抵押權擔保效力所及之違約金債權
超過5年部分是否已罹於時效消滅？㈤系爭抵押權如未消滅，上訴人得否訴請酌減該抵押權擔保效
力所及之違約金？㈥系爭抵押權如未消滅，上訴人得否以抵押權擔保效力所及之
債權已一部清償、違約金經一部酌減及一部罹於時效消滅而不存在，訴請塗銷該部分之抵押權登記？
八、本院得心證之理由及判斷：㈠系爭抵押權擔保效力所及之債權不存在：
上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在，除林維華以外之被上訴人則以分別前開情詞置辯。查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號判決採此見解，而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者，其本質與此相同，自應採同一見解。又稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。修正前民法第474條定有明文。是消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明，最高法院79年度台上字第2722號判決持此見解。
至債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，故該特定債權如確定的不存在，即難認其契約為有效，最高法院86年度台上字第1045號採此見解。
⒉被上訴人抗辯訴外人陳根旺積欠訴外人楊志琦102萬元借款
債務而設定系爭抵押權，經訴外人楊志琦將對陳根旺之上開債權讓與訴外人林清標並辦理抵押權移轉登記，系爭抵押權擔保債權確實存在云云，為上訴人所否認，揆諸上開說明，應由被上訴人負舉證責任證明訴外人楊志琦對訴外人陳根旺有102萬元之消費借貸債權存在並將該債權讓與訴外人林清標，且為抵押權效力所及，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
⒊被上訴人提出原法院民事執行處88年12月29日北院文87民執
正字第11216號通知（原審卷第67頁）、訴外人林清標89年3月30日存證信函（原審卷第68頁）、協議書（本院卷㈠第108至111頁）、原法院89年度拍字第1133號裁定及確定證明書（本院卷㈠第123至125頁）等文書為據。然上開文書均非訴外人陳根旺債務之原始借款憑證，尚不能資為證明被上訴人主張楊志琦對陳根旺有消費借貸債權存在之證據。被上訴人既未能證明訴外人楊志琦對訴外人陳根旺有所主張之債權存在，自不能認為訴外人林清標已因訴外人楊志琦為債權讓與取得對訴外人陳根旺之抵押擔保債權。被上訴人抗辯抵押債權存在云云，洵不能認為有據。上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在，為可採取。揆諸前揭說明，系爭抵押權因擔保債權不存在，雖經登記仍屬無效，為自始不存在。
⒋被上訴人抗辯系爭抵押權乃經訴外人林清標與陳根旺辦理變
更，應認訴外人陳根旺已承認系爭抵押權云云。惟系爭抵押權係由訴外人楊志琦與林清標自行辦理變更登記，訴外人陳根旺並未參與，有土地他項權利變更契約書可稽（原審卷第107至108頁），自無從憑認訴外人陳根旺當時已經承認抵押權存在。被上訴人執此抗辯，洵有誤會。
⒌被上訴人所提出之協議書（本院卷㈠第108至111頁），其上
雖載明以訴外人慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司）、楊志琦及訴外人 楊文雄 、 楊金澔 等人為當事人與林清標簽訂，約定因慶鴻公司等人積欠訴外人林清標289萬元，應將土地抵押權移轉予訴外人林清標為讓與擔保，並載明訴外人楊金澔於85年1月9日收到「林清標交付辦理之他項權利移轉登記證件計貳件（ 林文通 、陳根旺）點收無誤等語。惟細繹其內容僅載明約定將抵押權移轉登記與訴外人林清標而為讓與擔保，並未記載為何債權之讓與，且經辦理讓與登記之抵押義務人包括訴外人林文通及陳根旺，亦未載明究係讓與對渠二人之何債權。
⒍原法院民事執行處88年12月29日北院文87民執正字第11216
號通知內容，僅載明訴外人林清標曾提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地移轉契約書及債權讓與通知書，於系爭執行事件聲明參與分配。同法院89年度拍字第1133號民事裁定，則係就訴外人林清標提出上載民事執行處通知、他項權利變更移轉契約書、他項權利證明書、債權讓與通知書、土地及建物登記謄本等聲請法院裁定准許拍賣系爭土地而為裁定，而強制執行及准許拍賣抵押物事件，均屬非訟事件，不生確定實體法律關係之效力，其實體法律關係如何，亦非得由訴外人陳根旺於各該程序爭執者，且訴外人林清標於各該程序中，均未提出對訴外人陳根旺之債權證明，自不能以訴外人林清標有於聲明參與分配及聲請准許強制執行裁定之事實，推認訴外人楊志琦對訴外人陳根旺有消費借貸債權而讓與訴外人林清標，並為抵押權擔保效力所及。
⒎被上訴人固提出之訴外人林清標89年3月30日存證信函（原
審卷第68頁）及上訴人自原法院89年度拍字第1133號事件閱卷取得之訴外人楊志琦85年1月22日存證信函（本院卷㈠第50至51頁），雖均敘明訴外人陳根旺積欠訴外人楊志琦102萬元，經訴外人楊志琦將債權讓予訴外人林清標等語，但此僅為訴外人林清標、楊志琦單方之表示，而被上訴人未能提出債權證明文件以實其說，且未據提出掛號郵件收件回執，證人陳根旺亦結證：伊未收到存證信函，到目前為止沒有人通知 伊有 將債權讓與第三人等語（本院卷㈡第3頁），即不能以此為認定訴外人陳根旺積欠訴外人楊志琦102萬元消費借貸債務，而業已讓與訴外人林清標之證據，益難認有被上訴人抗辯之擔保債權存在。
⒏被上訴人另抗辯其未與訴外人林清標同住，訴外人林清標因
病死亡未及行使權利，被上訴人亦不知得行使權利，上訴人所為有違誠信原則云云。但系爭抵押權本無抵押債權而自始不存在，已如前述，自無訴外人林清標或被上訴人因故未行使權利，而認上訴人訴請塗銷有違誠實信用之問題。是被上訴人執此抗辯，應認均無可採。
⒐上訴人雖主張系爭抵押權擔保效力所及之債權縱認存在，亦
已經訴外人陳根旺清償完畢，且經訴外人陳根旺取回為債權證明文件之收據及「會款憑證」等語，足證訴外人陳根旺乃參與訴外人慶鴻公司所辦互助會，會首為訴外人楊志琦，並非借款。觀諸上訴人提出之收據內容，係由訴外人慶鴻公司所出具，載明收到訴外人陳根旺按月給付之「會款」3萬元等文字（本院卷㈠第44至45頁），且據訴外人林清標聲請原法院89年度拍字第1133號拍賣抵押物裁定亦係主張會款債權102萬元。然依證人陳根旺到庭結證：伊係向在忠孝東路的一家公司借款10餘萬元，且已經還清，還錢之後要去找當初借錢的公司要塗銷文件，但那間公司已經不在，伊不是向楊志琦借，與楊志琦亦無接觸等語（本院卷㈡第2至），參照上載收據內容，足見訴外人陳根旺係與訴外人慶鴻公司有會款債務關係，並確自82年6月起至83年1月止，分7次每月給付3萬元共21萬元之「會款」予訴外人慶鴻公司而清償完畢。
⒑再觀諸上訴人所提出之「會款憑證」內容，則載明係以訴外
人楊志琦為會首，訴外人慶鴻公司為會首連帶保證人，訴外人陳根旺為得標人及連帶保證人，分別蓋用印文，其上附記載明：「㈠持證人係參加互助會，於得標時經辦妥手續後向會首兌現。㈡會首無法兌現時可向保證人或得標人及連帶保證人求償。……㈣本憑證與得標人及連帶保證人所簽發本票係同一債務。㈤本憑證禁止轉讓抵押，僅對持票有效……」等語（本院卷㈠第46至49頁），即係以訴外人楊志琦為會首、慶鴻公司為連帶保證人，陳根旺為得標人，作為「會款債權」之證明，訴外人楊志琦得持之向訴外人陳根旺請求之用，而上訴人所持有之上開會款證明及清償收據，係訴外人陳根旺因清償而收執，為被上訴人所不爭執，被上訴人抗辯訴外人楊志琦對訴外人陳根旺有系爭債權存在，且讓與訴外人林清標云云，又未能提出上開會款憑證以外之會款憑證，以明其係受讓上開會款憑證所示之債權，況該等憑證所載權利已經特別約定不得轉讓，訴外人楊志琦縱自權利人處取得，依民法第294條第1項第2款規定，亦不將會款債權再為讓與訴外人林清標，被上訴人復未證明訴外人林清標為善意受讓之第三人，又未持有該等憑證，要不能認為訴外人林清標已受讓取得該憑證所載債權。足認訴外人楊志琦對訴外人陳根旺無被上訴人所主張為抵押權擔保效力所及之102萬元消費借貸或會款債權存在，訴外人楊志琦與訴外人林清標間自無有效之債權讓與契約，訴外人林清標不因此對訴外人陳根旺取得抵押債權。
㈡上訴人得依民法第767條第1項中段規定，請求除林維華以外之被上訴人就系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷：
上訴人主張被上訴人為訴外人即登記抵押權人林清標之繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，該抵押權登記已妨害上訴人之所有權，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷等語，除林維華提出書狀陳明已拋棄繼承外，其餘被上訴人以同前情詞置辯。查：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決持此見解。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。又按繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之；繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。民法第1174條第1、2項及第1175條分別定有明文。是繼承開始後，經繼承人於上開期間內依法定程式拋棄而否認繼承者，即喪失繼承權，不能認為有繼承關係存在。
⒉系爭抵押權無擔保債權存在，揆諸上揭說明，本於抵押權從
屬性，應認雖經登記亦不存在，而該抵押權登記已妨害上訴人之所有權，且訴外人林清標死亡後迄未經辦理繼承登記，除被上訴人林維華以外之被上訴人為訴外人林清標之繼承人而未拋棄繼承，為兩造所不爭執。是上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求除被上訴人林維華以外之訴外人林清標全體繼承人，就系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，於法為無不合，應予准許。
⒊至上訴人對被上訴人林維華請求部分，經被上訴人林維華提
出臺灣新北地方法院103年5月20日新北院 清家俊 103年度司繼字第790號函到院，該函內容載明就被上訴人林維華表示拋棄繼承准予備查等語（本院卷第99頁）。而被上訴人林維華於103年4月2日以臺灣新北地方法院103年度司繼字第790號聲報拋棄繼承，並陳明：因訴外人林清標早年離家未歸，平時無聯絡，伊至103年3月16日收受本件訴訟起訴狀後，方才知悉訴外人林清標死亡等語，亦據本院調取該事件卷宗查閱無誤。揆諸上揭民法第1174條、第1175條規定，應認被上訴人林維華已於知悉得繼承時起3個月期間內，依法定程式拋棄繼承，對訴外人林清標無繼承權，亦未繼承系爭抵押權，上訴人請求被上訴人林維華辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，即不能認為有據，為不應准許。
㈢上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在而訴請塗銷，既為有
理由，兩造其餘爭執事項及攻擊防禦方法，即無再為論斷之必要，應予敘明。
九、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求除被上訴人林維華以外之被上訴人，就系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，對被上訴人林維華之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，即應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年6月2日
書記官戴伯勳