裁判字號：臺灣基隆地方法院100年選簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度選簡上字第1號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃玉華上訴人即被告鄭詒如上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服本院簡易庭於中華民國100年10月31日所為100年度基選簡字第1號第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：100年度選偵字第22號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 鄭可熙 (已判決確定)與 鄭怡信 同為基隆市議會民國98年12月第17屆市議員選舉第6選區候選人，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏得選票之重要資產，鄭可熙為求能順利當選，竟與其女鄭詒如、競選工作人員黃玉華共同基於意圖使候選人不當選之犯意聯絡，其等均明知鄭怡信位於基隆市○○區○○街○○號5樓住處，於94年1月20日為警持臺灣基隆地方法院核發搜索票搜索，並未發現嫌疑人及查扣贓證物，且經聯合報於94年1月21日披露該次搜索未發現不法人、物，局長 刁建生 已致歉之平衡報導，詎未經查證鄭怡信與受搜索對象 陳文華 、 吳家禕 犯罪之關連性，即於98年11月下旬，先由黃玉華尋得聯合報報導，再與鄭詒如共同商議如何利用聯合報報導編排選舉文宣，後由鄭詒如在基隆市○○街○○號2樓以電腦編輯初稿後，轉由不知情廣告企劃公司成年人員潤飾，並利用不知情不詳姓名年籍印刷廠成年人員印製標題為「踢爆假象，還原真相」，內容擷取聯合報報導為「查緝槍毒、搜到議員家...」等語，並將內文中「其中一處地點是議員鄭怡信的住處，6名員警出示搜索票」等字體放大、以紅框標示，故意將上開報導標題之「局長致歉」、「鄭怡信住處、未發現不法、鄭返家後大怒、不排除告警方」及內文提及在鄭怡信住處並未搜索到嫌犯陳文華、吳家禕（報導誤載為 吳家緯 ）、槍毒等足以表示鄭怡信清白之文章重點刪除，並於文宣印上子彈5顆之圖畫，復記載「12月5日這一票，您務必好好思量」等語，致使通篇文宣呈現鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛鉤之不實事實之競選文宣（下稱選舉文宣），經鄭可熙認可後，旋於98年12月3、4日，利用不知情之成年助選義工，在基隆市○○區街道發放、遞送上開選舉文宣至該選區住戶信箱內而傳播予不特定人，造成選民對鄭怡信之品德、操守產生高度質疑，足以生損害於公眾對於鄭怡信人格之評斷，影響選民投票行為之正確性及投票過程之純淨性，並生損害於鄭怡信之名譽。
二、案經鄭怡信訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案上訴人即被告鄭詒如、黃玉華（下稱上訴人）就檢察官所提出證據，於本院審判程序表示沒有意見，且迄言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案證人於審判外之陳述、非供述證據及上訴人於警詢及檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得證據或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程合法適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，俱得為證據。
二、實體事實之認定㈠被告等上訴意旨以：製作標題「踢爆假象，還原真相」，內
容係擷取聯合報標題之「查緝槍毒、搜到議員家」等語，著重「查緝槍毒搜到議員家」之事實呈現，惟因受限於將字體放大及篇幅考量，始予以刪除部分內文，並非刻意刪除，警方確有因查緝槍毒而搜索鄭怡信住處一事，縱選舉文宣未刊載鄭怡信並未涉及槍毒案件等情，就因槍毒案而曾搜索鄭怡信住處一事，並未散布不實之謠言或不實之事實，且蘋果日報94年1月21日之報導並未提及局長致歉之內容，故不得以文宣刪除「局長致歉」，即認被告主觀上使文宣呈現鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛鉤之不實事實，被告對於聯合報報導之內容並未增加任何文字敘述或評論；再被告並非所有關係鄭怡信正面及平衡之報導加以遮掩，被告二人主觀上並無意圖使候選人不當選而以文字、圖畫傳播不實之事之故意云云。
㈡經查：
⒈按刑法第310條第1項規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述
足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，同條第2項規定，散布文字、圖畫犯前項之罪，處2年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金，此為學理上所稱之「加重誹謗罪」，是由上開條文規定可知，加重誹謗罪之客觀不法構成要件為「以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意」及「散布於眾之不法意圖」，凡有上開客觀之行為及主觀之犯意，即已該當於刑法第310條第2項、第1項之「加重誹謗罪」之犯罪構成要件。然相對於個人名譽之保障，個人依其自由意志，將心中之確信以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，故在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，此際必須依比例原則權衡二個法益，劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條規定之旨。在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現。基此之故，刑法第310條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」，亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開加重誹謗罪構成要件之違法性；再者，對於所誹謗之事，客觀上雖不能證明其為真實，然行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺故意時，仍屬欠缺阻卻違法事由主觀上之認知，而阻卻故意，是刑法第311條第3款另規定：以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。至於行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事究竟有無故意，亦即行為人主觀上是否具有惡意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能探知，故僅能觀察行為人究係本於何種依據，並有相當理由確信其為真實，而得據以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，此即司法院大法官會議第
509號解釋所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」之意旨，亦與美國在憲法言論自由上所發展出之「真正惡意原則（actualmalice）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」相當。且行為人就其所指摘或傳述之事，應盡其查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應視行為人所發表言論之散布能力而定，倘僅屬市○○○街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能課發表言論之行為人以較高之查證義務；反之，倘係公眾、政治人物之言論，或利用記者會、書籍出版、網路傳播等方式者，因場合較為正式、散布能力亦較強，依一般社會經驗，發表言論者在發表言論之初理應更慎重，並經過相當思慮，其自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時非出於惡意。準此觀之，若行為人為公眾人物，並無任何依據，亦未盡任何查證，或對於不夠具體之傳聞事實未盡應負之查證義務，率行以舉行記者會、出版書籍或登載報章雜誌之方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，自難認其並無惡意；反之，若已盡相當之查證，或依據相關資料，就既存之特定事實本於合於經驗法則、論理法則之推理過程後，為個人所得意見之評斷或推理所得事實之評論，自仍屬善意而為適當之評論。又公職人員選舉罷免法第92條係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。是以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事之行為人，於主觀上祗須有使候選人當選或不當選，於客觀上其所為足以生損害於公眾或他人，即與上開規定之構成要件該當。至於該行為是否足以左右選舉結果，則非所問。又上開所稱「傳播不實之事」，則包括行為人自行揭發某一特定之具體事實（第一手傳播），及行為人就他人已揭發之事實，重為傳播（第二手傳播）在內。而不論「第一手傳播」或「第二手傳播」之事實是否真實，行為人均須有確實查證之義務，不能人云亦云，尤其他人已撰寫之文章內容，非可即認為真實，仍須進一步查證，以明真偽。倘行為人未予查證，即委由報社於報上登載，以文字、圖畫等傳述該等具體事實，自難辭未盡查證之責任。而該條規定所保護之法益兼及個人名譽與公共利益之維護，與刑法第310條保護之法益有所差別，並因而有較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表見自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與前開關於誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致，併此敘明。
⒉上開犯罪事實，業經證人即告訴人鄭怡信於偵查中指述歷歷
（選他卷第27、28、76頁），且選舉文宣底稿確實係由被告鄭詒如、黃玉華於98年11月下旬，利用94年1月21日聯合報報導加以編排，委由不知情廣告企劃公司成年人員潤飾，交由不知情印刷廠成年人員印刷等情，亦經被告鄭詒如、黃玉華供承在卷。再選舉文宣於98年基隆市議員選舉前之98年12月3、4日確實曾發放而散布予不特定人等情，亦經證人黃雲珍、 鄭天全 、 江泰鋒 於偵訊中證述無訛（選他卷第80、81、90頁），並有聯合報報導、選舉文宣附卷可參（選他卷第
3、4頁）。是以，選舉文宣確實由被告二人共同美編製作，並委請不知情廣告企劃公司成年人員潤飾，不知情印刷廠成年人員印刷，再將印刷完成選舉文宣交鄭可熙閱覽後，於98年12月3、4日第17屆基隆市議員選舉期間，利用不知情成年助選義工在基隆市暖暖區加以發放傳播之事實，堪以認定。
⒊告訴人鄭怡信住處雖確實於94年1月20日，經警持搜索票搜
索，然未查獲任何不法人、物，且經聯合報於翌日披露並予以平衡報導，被告等雖係依聯合報之報導製作選舉文宣而非毫無憑據虛構「查緝槍毒搜到議員家」之事實，惟選舉文宣已與聯合報報導迥異，屬假藉合法報導之外觀，行變更實質內容而杜撰成虛偽之事實，蓋：
⑴選舉文宣中，除將報導標題「查緝槍毒搜到議員家」、報導
內文「【記者 游明煌 、 蔡政欣 ／基隆報導】基隆市警察局刑警隊昨天持搜索票到暖暖街8處地點查緝槍毒，其中一處地點是市議員鄭怡信家住處」如實呈現外，報導大標題「局長致歉」等語及大標題下方之小標題「鄭怡信住處未發現不法、鄭返家後大怒、不排除告警方」等正面與平衡報導則遭到刪除，報導內文之其餘內容則被以馬賽克、空白、美編（放置放大鏡與5顆子彈圖片）故意遮蓋之方式呈現，而成為如下文字內容：「，警方...（33歲）查緝槍毒。警方在暖暖街16巷1處民宅逮獲...（41歲），搜出一把制式貝瑞塔手槍、安非他命殘渣及吸食器，但沒有發現...蹤跡，其他...撲空。...處地點是議員鄭怡信的住...出示搜索票，表明要...鄭怡信外出，只有...。她告知吳不住在此...人。...分鐘後離去，並...發現...與可疑物品...接獲通知趕回家，發現...全被搜過，相...同侵入他家...議員說...是誰...他認為...藏有槍、毒...法接受。...」。⑵選舉文宣中間以美編方式加上放大鏡圖案，於放大鏡圓形鏡
面中以放大字體及「陳文華」、「吳家緯」等字樣以馬賽克方式處理而載有可見文字：「暖街16巷1（41歲），搜出一把手槍、安非他命殘渣及吸食但沒有發現...（註：以馬賽克處理）蹤跡，其他地點都撲空。其中一處地點是議員鄭怡信的住處，6名員警出示搜索票」等字樣，而「其中一處地點是議員鄭怡信的住處，6名員警出示搜索票」等字樣以紅框標示。
⑶觀諸選舉文宣標題僅留「查緝槍毒，搜到議員家」及選舉文
宣兩側斗大之「踢爆假象，還原真相」等字樣，已引人關注通篇係有關鄭怡信住處及其人遭搜索內容而不涉及他人，再利用美編（放置放大鏡與子彈圖片）及馬賽克處理方式技巧性修飾，使一般具有識字能力之通常人，望文生義，客觀上已呈現「警方持搜索票到暖暖街8處地點查緝槍毒，在暖暖街16巷1處民宅，搜出一把制式貝瑞塔手槍、安非他命殘渣及吸食器，但沒有發現鄭怡信蹤跡。其中1處地點是市議員鄭怡信住處，6名警員出示搜索票，當時鄭怡信外出，女兒在家，並發現可疑物，鄭怡信認藏有槍、毒」等事實，完全背離原報導內容「鄭怡信議員住處有被警方搜索，但未查獲任何不法、亦未搜獲槍毒與可疑物品」之真相。衡情一般人對於同時持有槍、彈及毒品之人，易懷疑係黑道份子或與之有掛鉤，為社會治安之隱憂，而民意代表為人民喉舌，人民對於民意代表之道德標準較常人為高，選舉文宣既凸顯鄭怡信住處與被搜索到之槍、彈及毒品有關，顯然已影響選民對鄭怡信之品德、操守判斷之正確性。被告等徒以己身觀點認選舉文宣未背離聯合報報導鄭怡信遭警持搜索票搜索之事實，要屬卸責之詞，不足採信。
⑷按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大
限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104條（原92條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第
509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998號判決意旨參照）。次按公職人員選舉罷免法第92條之罪，其所謂足以生損害於公眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果生實害為必要（參照最高法院88年度臺上字第3168號判決意旨）。被告二人於選舉日前1、2日，傳播內容不實之選舉文宣，因選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告傳播上開足以毀損鄭怡信名譽之不實文字、圖畫指摘鄭怡信，所影射、表述之內容，依一般社會通念，顯足使閱覽者對鄭怡信之人格評價降低，誤以為鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛鉤，確足以動搖鄭怡信支持者之投票意向，被告所為，純係事實之披露，並非對於公共利益有裨益之事項而為陳述意見，且未經查證陳文華、吳家緯與鄭怡信之關係，率爾認定查扣槍、毒品與鄭怡信有關而剪裁聯合報之平衡報導，呈現不實事實之內容，顯逾越言論自由之範疇，足徵被告主觀上確有影響選情，使鄭怡信不當選之意圖甚明。是上述具有惡意之不實圖畫及文字之傳播，除足以毀損鄭怡信之名譽外，並足生損害於選民對鄭怡信人格之評斷，影響選民投票行為之正確性，進而影響選風之純潔性。被告等故意將可釐清鄭怡信未涉不法事物之重點刻意以剪裁切割方式，造成脫漏不全而表徵出鄭怡信遭警搜索查獲槍彈、毒品等虛偽事實。果被告製作之選舉文宣僅欲凸顯鄭怡信遭警搜索之事實，理應將聯合報之報導慎重用運，避免失真而呈現與事實完全背離之結果發生，並採取縮小標題及「踢報假象還原真相」字體大小之方式，儘可能呈現原報導內容，被告捨此而為，顯不符最大善意原則，自與鄭可熙有共同使鄭怡信不當選之故意。綜上所述，被告等上開所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨）。核被告鄭詒如、黃玉華所為，均係違反公職人員選舉罷免法第104條罪。被告鄭詒如、黃玉華與鄭可熙間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本件無證據證明廣告企業公司成年人員、印製選舉文宣之印刷廠成年人員及發放選舉文宣之成年助選義工明知其情而與被告有犯意之聯絡，亦無證據證明印製及發放選舉文宣之人，有未滿18歲之人參與其事，本院爰認定被告係利用不知情不詳姓名年籍廣告企業公司成年人員、印刷廠成年人員印製選舉文宣，及委託不知情成年助選義工發放選舉文宣，以遂行本件犯罪行為，為間接正犯。又公職人員選舉罷免法第104條犯罪結果旨在使候選人當選或不當選。因之於一次選舉中，對於同一候選人縱先後有多次傳播不實之事之行為，應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論（最高法院89年度台上字第4456號判決參照）。被告於緊接之時間發放選舉文宣之行為，係基於同一犯意之下所為之接續行為，應為接續犯。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並適用公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項本文、第37條第2項，並審酌被告選舉乃民主政治最重要之表徵，應由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，既不得使金錢或其他利益介入選舉，亦不應藉由不實文宣攻訐其他候選人，且治安機關屢在選舉開始前，利用各傳播媒體積極宣導、籲請全體候選人及相關人等共同摒棄藉由不當方式角逐選舉席次，詎被告等人置若罔聞，渠等上開犯行足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重影響，致使選舉結果產生錯誤，對社會所生影響匪淺，殊值非難，又一再否認犯行，被告黃玉華且曾有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告二人之智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，均量處有期徒刑3月，併均諭知易科罰金之折算標準，及俱依法諭知褫奪公權1年，原審之認事用法，核均無違誤，量刑亦稱允恰，原判決應予維持。被告上訴乃執前詞置辯，核無理由，其上訴應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官王慧惠法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年2月23日
書記官莊智凱