臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3748號
上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官
上訴人
即被告林定毅
指定辯護人 辛佩羿 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1058號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第16164號、第17259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判決後，檢察官、上訴人即被告林定毅（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院準備程序、審理時均明示僅就被告之量刑提起上訴，對於原審判決認定被告犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍（見本院卷一第229、230頁、本院卷二第35、37頁），是本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。至同案被告 王順弘 、 呂明哲 被訴部分，由本院另行審結。
二、檢察官上訴理由略以：刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，非漫無限制恣意為之，應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使罰其當罰，輕重得宜。原判決既認定被告所為實已加重社會上毒品氾濫程度甚鉅，卻僅量處有期徒刑1年8月，量刑尚嫌過輕，有悖於上開原則，請將原判決此部分撤銷，更為適法判決云云。
三、被告上訴理由略以：被告自始承認犯罪，犯後態度良好，於毒品供應環節中屬末端，實際上尚未將毒品流於市面，尚未取得報酬，不法內涵非鉅，因學歷不高、智慮不周致蹈刑章，原審判決未將刑法第57條各款事由逐一盤點、具體涵攝、進行評估，且未適用法第59條減輕其刑，量刑違反刑罰與罪責相當原則、比例原則，有判決不適用法則、適用法則不當、應調查事項未予調查、判決不備理由之違法，主張原審量刑過重云云。
四、本院之判斷
(一)被告共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業於偵查、原審審理及本院準備程序均自白不諱（見偵16164卷一第238頁、原審卷一第343頁、本院卷第257頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品上游資訊，以擴大追查毒品來源，而防杜毒品氾濫。故所謂毒品來源，係指有效斷絕毒品供應之毒品上游而言。如僅供出其毒品去向，或與其共同販賣毒品之共同正犯，而未供出其上游之毒品來源者，即不符該減免其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第4834號判決意旨參照）。被告於警詢中雖有供述其毒品來源為暱稱「音樂暫停器」、「刮」、「冬刮」即同案被告王順弘，並欲依照「 小北 」、「小北百貨」指示販賣給下游等語（見偵16164卷一第173、175、183、184頁），惟同案被告王順弘係於112年4月26日19時30分許為警持臺灣臺北地方檢察署核發之拘票拘提到案，被告則於同日19時35分拘提到案，有拘票2紙附卷可稽（見偵16164卷一第53、165頁），是同案被告王順弘顯非係因被告之供述始遭查獲，再本案亦未查獲「小北」、「小北百貨」之人，自不符毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件。
(三)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。再又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。被告雖自始坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行，惟依分工之計畫，被告係向同案被告王順弘拿取毒品後，再依「小北百貨」指示運送毒品與購毒者完成交易，然本案在尚未尋得買家前即因適時為警拘提而查獲，而其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑已有相當減輕，衡以本案犯罪過程、情節，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。
(四)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決說明審酌被告明知毒品對人體之危害，竟為意圖販賣而持有毒品之犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品規定之漠視及敵對之態度，且其意圖販賣而持有如原判決附表三所示之毒品數量不低，對國人身心健康及社會秩序造成潛在之危害甚鉅，且被告前有違反毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑確定，素行不佳，不應輕縱；惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，兼衡等自承之教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形，復已審酌被告上訴理由所指犯後態度、智識程度、犯罪所生危險等情狀，難認原審所處之刑有何被告所指量刑過重之情事，且本案上訴後之量刑因子並未變動，是被告上訴請求再從輕量刑並適用刑法第59條酌減其刑，檢察官上訴主張量刑過輕，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。