裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1740號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1740號上訴人即被告 楊智全 選任辯護人 蔡樹基 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第184號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊智全明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，為賺取差價牟利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支為聯絡工具，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與其女友即未滿18歲之少年王○琁（民國00年0月生，詳細姓名詳卷，業經臺灣臺北地方法院以106年度少護字第181號裁定交付保護管束確定）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表編號1-4「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，單獨或共同販賣如附表編號1-4「數量、價金」欄所示之甲基安非他命予 羅文駿 ，販賣甲基安非他命之犯罪所得均由楊智全1人獨得（詳如附表編號1-4所示）。又楊智全明知甲基安非他命同為藥事法公告列管之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之故意，於如附表編號5「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命約0.5公克予羅文駿（詳如附表編號5所示）。嗣於106年3月20日10時10分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至其與女友王○琁同居之臺北市○○區○○街○○○巷○○號0樓住處搜索，當場扣得楊智全所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1台、分裝袋1包及供聯絡販賣、轉讓甲基安非他命所用之上開行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告楊智全及辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第105-109頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度少連偵字第48號偵查卷〈下稱偵查卷〉一第4-24、81-83頁、原審卷第13頁反面、18頁反面、36頁反面、本院卷第103-105頁），核與證人即共犯少年王○琁、證人羅文駿於警詢及檢察官訊問時供證之情節相符（見偵查卷一第26-32、34-45、86-90、102-106、147-148頁），且有臺灣臺北地方法院搜索票（106年聲搜字第461號）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺灣臺北地方法院通訊監察書（105年度聲監字第1
669、1670號、106年度聲監續字第176號）、通訊監察譯文（見偵查卷一第46-48、119-130頁）及扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包及行動電話1支等物扣案可稽，足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據。起訴書就如附表
1、2所示販賣甲基安非他命之價金，分別記載為新臺幣（下同）「500元至1,000元」、「1,500元至2,500元」，惟依「事證有疑、利於被告」之原則，此2次販賣價金既無法確定，自應以最低數額作為認定被告之販賣價金，並據以計算應予沒收及追徵價額之犯罪所得。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；且甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，同年00月0日生效，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)核被告就如附表編號1-4所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號5所示之所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
(三)被告就如附表編號1-4所示之販賣第二級毒品犯行，持有甲基安非他命之低度行為，均為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告就如附表編號5所示轉讓甲基安非他命前之持有行為，為轉讓之階段行為，不另論罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)參照）。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告就如附表編號1、3、4所示販賣第二級毒品犯行，於行為時為成年人，且明知王○琁行為時為00年0月生之17歲少年，就此等販賣犯行與少年王○琁有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯，並均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
(五)被告所犯販賣第二級毒品罪（4罪）、轉讓禁藥罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第807號判決判處有期徒刑2月確定，於105年10月13日易科罰金執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第47-48頁），其受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並就如附表編號1、3、4所示犯行，依法遞加之。
(七)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就如附表編號1-4所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應均依該項規定減輕其刑；並就如附表編號1、3、4所示部分，依法遞加後減輕之，就如附表編號2所示部分，依法先加後減輕之。
(八)被告所犯如附表編號5所示之轉讓甲基安非他命犯行，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，具有法規競合之關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
(九)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，而被告就如附表編號1-4所示犯行，雖有前揭減刑及加重事由，足認其可責性非輕，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為雖可議，惟被告販賣第二級毒品之對象僅為同一人，且各次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為0.5公克（2次）、2公克（1次）或5公克（1次），價金分別為500元（2次）、1,500元（1次）、4,000元（1次），與大量販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之情形有別，況被告於偵審期間始終自白全部犯罪，審酌上揭情節，與被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，有前揭加重減輕事由後之罪責，比例衡量後，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰均依刑法第59條之規定，就被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均酌減其刑，並就如附表編號1、3、4所示部分，先遞加後遞減之，就如附表編號2所示部分，則先加後遞減之。
(十)被告及辯護人雖上訴主張：被告於警詢及偵查中供出其毒品上游 李鎮名 、 黃志忠 ，因而查獲其他正犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等語。然查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。
2.查本案於原審辯論終結前，偵查機關仍未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有臺北市政府警察局刑事警察大隊106年5月4日北市警刑大三字第00000000000號函可稽（見原審卷第30頁），且迄至本院審理時，偵查機關仍未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊106年7月6日北市警刑大三字第00000000000號函覆略以：「...李鎮名到案後矢口否認曾販賣過安非他命予被告，亦無相關資料可佐證...；另黃志忠因行蹤及住居所飄忽不定，多次跟監仍無法確實掌握其住處，本大隊業已依據被告所提供黃志忠使用電話...向臺灣基隆地方法院聲請通訊監察在案，惟通訊監察至今該電話均無通聯，故本大隊無法掌握黃嫌行蹤查緝到案...」等語（見本院卷第92頁），及臺灣臺北地方法院檢察署106年7月11日北檢泰夜106少連偵48字第53247號函覆略以：「..並未因被告供述而查獲李鎮名、黃志忠為其毒品來源...」等語可考（見本院卷第94頁）。揆此，被告固於警詢及偵查中供出毒品來源之對象，惟偵查機關自被告所提供毒品來源之情資，至多只能掌握特定犯嫌之人別，並使偵查犯罪之公務員因而可得發動調查或偵查而已，本件從事調查犯罪之司法警察（官）及偵查犯罪之檢察官實際上因被告供述所提供之情資太少或行蹤不明、實施通訊監察無結果，而未能查獲，業經臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺北地方法院檢察署函覆如上，核並無違反經驗法則之處，難認偵查機關有何故意消極不發動調查或偵查之情事。被告及辯護人主張被告犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，難認可採。
三、本院不採被告上訴意旨之理由及依據：
(一)原審調查審理後，因認被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段等規定，以行為人責任為基礎，審酌：①被告之犯罪動機、目的，乃冀圖不法金錢利益，②被告轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無，③被告之犯罪手段，④與買毒者、受轉讓對象之平日關係，⑤販賣、轉讓之數量，⑥販賣之所得，⑦所生損害、生活狀況，⑧被告始終坦承不諱之犯後態度，⑨被告、辯護人與檢察官之求刑（見原審卷第39-40頁）及其他一切情狀，各量處有期徒刑3年2月、3年2月、3年5月、3年2月、7月，定應執行刑為有期徒刑3年9月；並就沒收部分說明略以：①扣案之電子磅秤1台、行動電話1支（含SIM卡1枚）、分裝袋1包、分別為被告供聯絡販毒、預備分裝售出毒品、量秤所販毒品重量所用之物，此經被告 陳明 在卷（見原審卷第39頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中扣案之行動電話，亦為聯絡轉讓禁藥所用之物，並依刑法第38條第2項前段規定沒收，②被告販賣毒品所得（分別為500元、1,500元、4,000元、500元），應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收時，並依同條第3項規定追徵其價額，③扣案第二級毒品甲基安非他命2包，與本案無涉，不得宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。經查：
1.本件被告所犯如附表編號1-4所示之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，被告此等犯行均應依累犯規定加重其刑，就如附表編號1、3、4所示部分，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審就被告所犯附表編號1-4所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑，並就附表編號1、3、4所示犯行，依法先遞加後遞減之，就附表編號2所示犯行，依法先加後遞減之，且於量刑理由復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯各罪僅各判處有期徒刑3年2月、3年2月、3年5月、3年2月、7月，均屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告及辯護人主張原審就各罪宣告刑之量刑過重，並無理由。
2.原審就被告所犯各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑3年9月，已將宣告刑總和有期徒刑13年6月，減去9年9月，並未以實質累加之方式定應執行刑，顯已考量被告所犯如附表編號1-4所示犯行，均係罪質相同之販賣第二級毒品罪，且犯罪動機、行為模式相同、各次販賣時間間隔、交易對象同一等情形，如附表編號5所示轉讓禁藥犯行，其轉讓對象與販賣對象同一，且時間相去不遠，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。至實行公訴之檢察官於原審論告時固求刑略稱：「...轉讓禁藥部分求刑徒刑6個月。關於販賣第二級毒品部分，...每個犯行求刑徒刑2年，4次犯行定刑度2年8個月...」等語（見原審卷第39頁），然其就販賣第二級毒品罪部分，均僅各求處有期徒刑2年及應執行有期徒刑2年8月，就轉讓禁藥罪部分，僅求處有期徒刑6月，欠缺求刑基礎之客觀科刑情狀，顯然欠缺正當性，且復經原審審酌各項科刑情狀後認為求刑不當而未予採納，自無從反據此指摘原審量刑失之過重。
(三)綜上所述，原判決就被告所犯如附表編號1-5所示部分，已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告之各罪宣告刑及定應執行刑之量定，亦屬妥適。被告上訴仍執前詞指摘原判決違法或量刑過重，無非係就經原審及本院審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年8月17日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國106年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。