裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第122號民事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第122號上訴人丙○○
巳○壬○己○○上列2人共同訴訟代理人未○○住同上上訴人申○○住同上巷86號
辛○○住同上巷6號庚○○住同上巷78號上列3人共同訴訟代理人午○○住高雄市○○區○○街○○○巷○號上訴人屏東縣佳冬鄉農會
設屏東縣○○鄉○○村○○路○○號法定代理人戊○○住同上訴訟代理人宙○○住同上上訴人丁○○住高雄縣鳳山市鎮○里○○路○○○巷○號
癸○○住屏東縣佳冬鄉玉光村忠信巷76號乙○○住台北市○○區○○里○○路○○巷○弄7
之3號3樓酉○○住同上戌○○住同上上列4人共同訴訟代理人 方春意 律師上訴人天○○住屏東縣佳冬鄉玉光村忠信巷17號
甲○○住高雄市○○區○○街○巷○號丑○○住基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○號子○○（即 賴雲祥 之承受訴訟人）
住屏東縣佳冬鄉石光村三民巷8之1號卯○○（即賴雲祥之承受訴訟人）
住屏東縣○○鄉○○村○○路10之5號寅○○（即賴雲祥之承受訴訟人）
住屏東縣佳冬鄉石光村三民巷8之1號辰○○（即賴雲祥之承受訴訟人）
住同上被上訴人宇○○住屏東縣○○鄉○○村○○○路○○○號
地○○住同上亥○○住同上上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國98年3月25日台灣屏東地方法院96年度訴字第664號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣屏東地方法院。
事實及理由
一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人癸○○、乙○○、酉○○、戌○○（下稱癸○○等4人）上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，應及於未提上訴之其餘原審共同被告丙○○、巳○、壬○、己○○、申○○、辛○○、庚○○、屏東縣佳冬鄉農會、丁○○、辛○○、庚○○、天○○、丑○○、甲○○、及賴雲祥。又賴雲祥已於97年12月23日死亡，其繼承人為子○○、卯○○、寅○○、辰○○。於本院審理中因依上訴人癸○○等4人之聲請，由子○○、卯○○、寅○○、辰○○承受訴訟。爰併列丙○○、巳○、壬○、己○○申○○、辛○○、屏東縣佳冬鄉農會、丁○○、辛○○、庚○○、天○○、甲○○、丑○○、子○○、卯○○、寅○○、辰○○為上訴人。又上訴人屏東縣佳冬鄉農會之法定代理人原為 賴文一 ，現已變更為戊○○，有當選證明書1紙在卷可稽，經戊○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。均合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建，面積1604.09平方公尺（下稱系爭土地）為兩造共有，被上訴人宇○○應有部分24分之1、被上訴人地○○應有部分12分之1、被上訴人亥○○應有部分24分之1，原審共同被告賴雲祥（已死亡）應有部分12分之1，原審共同被告 賴昌 給（其繼承人為上訴人丑○○）應有部分60分之1、原審共同被告 賴有連 （其繼承人為上訴人甲○○、丙○○）應有部分12分之1、上訴人巳○應有部分60分之1、上訴人壬○應有部分32分之3、上訴人申○○應有部分32分之3、上訴人屏東縣佳東鄉農會應有部分60分之2、上訴人丁○○應有部分60分之1、上訴人辛○○應有部分32分之3、上訴人庚○○應有部分160分之11、上訴人癸○○應有部分16分之
1、原審共同被告 賴忠清 （其繼承人為上訴人乙○○、酉○○、戌○○）應有部分16分之1、上訴人 賴慶輝 應有部分12分之1、上訴人己○○應有部分40分之1。兩造就系爭土地並無不能分割之情形，亦無不分割之約定。惟就分割方法不能獲致協議，爰依共有繼承及分割請求權之法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人甲○○、丙○○，上訴人丑○○，另上訴人乙○○、酉○○，戌○○應依序就其被繼承人賴有連、 賴昌給 、賴忠清所有系爭土地應有部分辦理繼承登記。㈡兩造共有系爭土地分割方案為如附圖C方案所示。㈢上訴人庚○○分得面積較應有部分面積多6點59平方公尺；另上訴人壬○、己○○、辛○○、申○○分得面積較應有部分面積少6點59平方公尺，應由上訴人庚○○以現金補償之。
三、上訴人癸○○等4人則以：請求依附圖B所示方案分割。因上訴人癸○○等4人可以將應有部分土地分配於同一筆土地並保持共有。由於編號B001之建地長達27公尺深，如能將北邊臨1142地號土地之預定道路用地之現有上訴人癸○○所有之鐵皮屋位置均分配與上訴人癸○○等4人，則上訴人癸○○現有編號B001之樓房後方即有防火逃生之出路，符合安全性。又上訴人壬○等人之現有樓房（即編號B002-B005）與上訴人癸○○等4人之房屋有同樣問題，故分配編號B006予渠等維持共有，亦符安全性。雖因面積大小問題，編號B006臨北邊之地形較為狹長，然渠等亦當庭陳明，準備向上訴人丁○○購買編號B007部分，亦因此，於附圖B或附圖C所示方案，均將上訴人丁○○之土地分配位置與編號B006（或編號C006）相鄰。是如編號B006與B007將來合併，則合併後之土地，臨北邊之土地地形即無狹長情形。至於上訴人癸○○等4人主張依附圖B所示方案分割，係因上訴人癸○○等4人分配在編號B001土地，有上訴人癸○○等4人之舊屋及鐵皮屋，雖然鐵皮屋係違建，惟希望能予保留。且依此分割方案，上訴人癸○○等4人分得之土地即無需分配2筆。而被上訴人所分配之編號B部分，亦為最有價值之角窗土地，尚屬公平等語，資為抗辯。
四、上訴人壬○、辛○○及申○○則以：請求依附圖C所示之方案分割，因為如此，則上訴人癸○○等4人在編號C001、C11部分可以充分利用土地。雖然編號C001部分會拆到上訴人癸○○等4人之鐵皮屋，可是該鐵皮屋係未保存登記之違建物，且未經其他共有人同意所搭建。至於上訴人丁○○部分，分在編號C007係分在上訴人壬○、申○○、辛○○所分配土地之旁邊，上訴人壬○、申○○、辛○○以後願予價購等語置辯。
五、另上訴人丁○○則以其應有部分面積經分配後不足9坪，恐礙社會經濟利益，其希望該部分能予以變賣等語置辯。
六、上訴人屏東縣佳冬鄉農會、己○○均同意依附圖C所示方案分割。另上訴人丙○○、甲○○、丑○○、巳○、天○○及原審共同被告賴雲祥均未到庭亦未具狀作何聲明或陳述。
七、本件原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人甲○○、丙○○應就其被繼承人賴有連所有系爭土地應有部分12分之1辦理繼承登記；上訴人丑○○應就其被繼承人賴昌給所有系爭土地應有部分60分之1辦理繼承登記；上訴人乙○○、酉○○、戌○○應就其被繼承人賴忠清所有系爭土地應有部分16分之1辦理繼承登記。㈡兩造共有之系爭土地依下列方法分割：如附圖C案所示，編號1163-C，面積193點28平方公尺、編號1163-C12面積207點73平方公尺，合計面積401點01平方公尺土地分歸被上訴人宇○○、地○○、亥○○及上訴人天○○取得並保持共有。編號1163-C001，面積115點21平方公尺、編號1163-C11、面積85點31平方公尺，合計面積
200點52平方公尺土地分歸上訴人癸○○等4人取得並保持共有；編號1163-C002，面積116點87平方公尺土地分歸上訴人庚○○取得；編號1163-C003、面積110點95平方公尺分歸上訴人壬○取得；編號1163-C004，面積111點77平方公尺土地分歸上訴人辛○○取得；編號1163-C005，面積14
7點98平方公尺土地分歸上訴人申○○取得。編號1163-C00
6，面積113點96平方公尺土地分歸上訴人壬○、己○○、辛○○、申○○取得並保持共有；編號1163-C007、面積26點74平方公尺土地分歸上訴人丁○○取得；編號1163-C008，面積53點47平方公尺土地分歸上訴人屏東縣佳冬鄉農會取得；編號1163-C009，面積26點74平方公尺土地分歸上訴人巳○取得；編號1163-C010，面積26點74平方公尺土地分歸上訴人丑○○取得；編號1163-C013面積133點67平方公尺土地分歸上訴人甲○○、丙○○取得並保持公同共有；編號
1163-C013，面積133點67平方公尺土地分歸原審共同被告賴雲祥取得。㈢上訴人庚○○應補償上訴人壬○、己○○、辛○○、申○○各新台幣1萬4,992元。㈣訴訟費用由兩造按應有部分比例分擔。上訴人癸○○等4人對原判決聲明不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
八、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有文。次按所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者。又如兩造無法均到院陳述意見者，則無從由第二審法院裁判，自應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。復按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀之民事訴訟法第386條第1款規定自明。另按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條亦定有明文。
九、經查本件原審共同被告賴雲祥已於97年12月23日死亡，其當時之繼承人為其配偶子○○、子女卯○○、寅○○、辰○○等4人（下稱子○○等4人，另子女曹 賴鳳英 、 賴秋菊 、賴盈守均已依法拋棄繼承）等情，有繼承系統表、戶籍 謄本 、台灣屏東地方法院98年8月6日屏院 惠家慧 字第0980022617號函各1份附卷可稽（見本院卷㈠第176頁至第190頁、本院卷㈡第31頁至第34頁）。而原審共同被告賴雲祥之上揭繼承人即上訴人子○○等4人於賴雲祥死亡後，並未聲明承受訴訟，原審復未裁定命上訴人子○○等4人承受訴訟，亦未通知上訴人子○○等4人到場行言詞辯論，僅通知已死亡之賴雲祥行言詞辯論（見原審卷㈡第17頁），即逕於98年3月11日言詞辯論終結。是原審於原審共同被告賴雲祥死亡後，未經其繼承人聲明承受訴訟而訴訟程序當然停止時，猶通知已死亡之賴雲祥行言詞辯論，則訴訟程序自有重大之瑕疵，基此所為之判決自屬違背法令。又兩造經本院通知，雖到場之上訴人癸○○等4人、壬○、己○○、申○○、辛○○、庚○○及被上訴人同意由本院就本事件為裁判，惟其餘未到場之上訴人經本院再予函詢其意見（見本院卷第141頁），除上訴人屏東縣佳冬鄉農會函覆同意由本院就本事件為裁判外，其餘未到場之上訴人，則均未表示同意由本院就本事件為裁判，為維持審級制度，自有將原判決廢棄並將本件發回原法院更為裁判之必要。從而上訴人上訴求予廢棄原判決，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國99年3月16日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年3月17日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。