臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第38號刑事判決

裁判日期：民國96年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第38號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人盧世欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2531號、94年度偵字第2531號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案門號0000000000號行動電話壹支，沒收之。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於民國90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1104號判處有期徒刑10月確定，於92年10月30日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，於94年1月初之某2日，均先由乙○○以其所有門號0000000000號行動電號撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，表明欲向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，經雙方達成每包不詳重量之第二級毒品甲基安非他命價格分別為新臺幣（下同）1,000元及2,000元後，再由丙○○分別在高雄縣○○鄉○○村○○路蚵寮國小及高雄市○○區○○路台塑加油站旁，連續出售第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○2次，總計獲取3,000元之代價。嗣於94年1月28日下午2時50分許，為警持本院核發之搜索票前往丙○○之男友 溫國輝 位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號之住處執行搜索，並扣得溫國輝所有之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重2.4公克，驗後毛重2.3公克）、海鹽晶體2瓶、吸食器1組、止血帶1條、海洛因1包、注射針筒
3支、殘有海洛因之夾鏈袋7只、鏟管3支、小剪刀1把、空夾鏈袋43個、現金6,600元、行動電話3支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）及丙○○所有之行動電話1支（門號為0000000000號），復因警方旋即接獲乙○○撥打扣案丙○○所有門號0000000000號行動電話向丙○○購買毒品，經警與乙○○相約在高雄市楠梓區健仁醫院，因而查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按「被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之3第3款訂有明文。
查本件證人乙○○於司法警察調查中所為有關被告丙○○之陳述，係被告以外之人審判外之陳述，而證人乙○○於審判中所在不明，且經本院傳喚及拘提不到，而未能到庭。本院參酌證人乙○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，且未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，而警方於詢問該等證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是渠等警詢中之陳述，相較於渠等在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，應得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人吳 志峰 、 蔣曜同 及共同被告溫國輝於警詢、偵查及本院審理時之證述，均具有被告以外之人審判外陳述之性質者，均屬傳聞法則，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告與辯護人均同意作為證據，亦未對此表示任何異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、查被告丙○○行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法，合先敘明。
二、訊據被告丙○○對於上開事實均矢口否認，辯稱：扣案之第二級毒品及其他物品均不是伊的，伊並無販賣第二級毒品予乙○○，乙○○所述前後不一，是故意誣陷伊的云云。經查：
㈠訊據證人乙○○於警詢時證稱：伊是撥打0000000000號行動
電話向綽號「菁仔」之人購買第二級毒品，前後共3次，每次金額均在1,000元至2,000元間，地點都是「菁仔」決定，大部分在鳳楠路的台塑加油站旁等語（見警2卷第14頁），並當場指認被告丙○○即為與其交易毒品之人（見警2卷第15頁），復於偵查中證稱：伊於案發當天是撥打0000000000號行動電話向伊友人之胞妹丙○○聯絡，而伊曾經有拜託丙○○幫伊拿取1000元之甲基安非他命2次，第3次就被抓到，伊知道丙○○有管道拿到毒品等語（見偵1卷第25、26頁），嗣於本院審理時亦證稱：伊是請被告丙○○代為購買第二級毒品2次，1次拿1,000元，另1次拿2,000元，都是丙○○本人交付毒品給我等語（見本院審4卷第174、17
6頁），本院質諸證人上開證言，就購買毒品之聯絡方式、時間、地點、次數、金額均能清楚交代，且前後互核均相一致，苟非真有其事，證人乙○○當無從憑空任意杜撰，是其所述應堪信為真實；至證人乙○○於偵查及本院審理時雖改口係其請被告丙○○幫忙購買毒品，然證人乙○○於被告丙○○為警查獲後，有撥打電話至被告所持用門號0000000000號行動電話，而由查獲之員警蔣曜同與其對話，證人乙○○於電話中言稱：伊要買3,000元之甲基安非他命，並約定在鳳楠路的台塑加油站旁等被告等語，業據證人乙○○於警詢時陳述在卷（見警2卷第18頁），並為其於本院審理時所不否認，復有證人蔣曜同於檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見偵1卷第53頁，本院審4卷第183頁），並有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見偵1卷第36至39頁），是證人乙○○確於被告為警查獲後仍打電話向被告購買毒品，再與被告上開警詢之證述相互比對，足認證人乙○○確係向被告直接購買毒品，而非僅係拿錢請被告幫忙購買毒品，證人於偵查及警詢中所述請被告代為購買等情，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈡至被告丙○○雖辯稱：伊並無販賣第二級毒品予乙○○，乙
○○所述前後不一，是故意誣陷伊的云云。然查，證人乙○○於被告丙○○為警查獲後，有撥打電話至被告所持用門號0000000000號行動電話欲向被告購買第二級毒品，已如上述，而依證人乙○○供稱：伊以為係被告之男友接聽等語（見本院審4卷第176-1頁），其並不知接聽電話之人為員警，則證人乙○○於斯時並不知被告已為警查獲，自無打電話給被告並任意誣陷被告之可能；另被告與證人乙○○並無宿怨仇隙，則證人乙○○自無誣陷被告之理；參以證人乙○○於偵查及本院審理時改口係其請被告丙○○幫忙購買毒品，而意圖迴護被告，益徵其並無誣陷被告之可能。是被告所辯，要與事實不符，不足採信。
㈢本案雖因被告丙○○矢口否認犯行而無從得知其販賣第二級
毒品所可獲得之利益為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑，或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且不論是毒品之包裝如何，均可由販售者任意分裝增減其重量及純度，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求之程度等因素，由販售之人任意調整，顯見販售毒品之人，必有豐厚利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而以原價或低於原價買賣毒品之理，足認被告丙○○確有藉由販賣第二級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，上開證人乙○○所證述曾以1,000元及2,000元
之代價向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命2次之事實應堪採信，此外，並有通聯調閱查詢單1份（見偵1卷第36至39頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見警1卷第25至29頁）在卷可稽，堪認被告丙○○卻有販賣第二級毒品甲基安非他命2次予證人乙○○之事實。被告丙○○上開辯稱其並未販賣第二級毒品云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。被告丙○○明知不得販賣第二級毒品甲基安非他命，猶以獲利之意出售予他人，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，爰依修正刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告於90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1104號判處有期徒刑10月確定，於92年10月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表
1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。爰審酌被告丙○○身值青年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第二級毒品戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利，而販賣第二級毒品，且其犯後自始飾詞否認犯行，以圖卸責，行為確所不當，且未見悔意，本應依檢察官之請求量處有期徒刑9年6月，然因檢察官求刑基礎係植基於被告丙○○另與同案被告溫國輝共同販賣第二級毒品予「殺豬」、「聰明」、「英豪」、「英雄」（即 曾榮祥 ）、「志峰」（即 吳志峰 ）等人，而本院所認定被告丙○○販賣第二級毒品之次數則僅有2次，且未為警查獲持有毒品，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、另扣案之行動電話（門號：0000000000號）1支，係屬被告丙○○所有，業據被告丙○○供述在卷（見警1卷第7頁），並用供販賣第二級毒品所用之財物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。又被告丙○○因犯本罪所得之財物共計3,000元，雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案門號0000000000號SIM卡1張，係屬電信公司所有，並非被告所有，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重2.4公克，驗後毛重2.3公克），應係共同被告溫國輝欲供販賣所用之第二級毒品，已經本院以94年度訴字第1760號審明在卷，並非被告丙○○所有供販賣所用之第二級毒品，爰不依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案溫國輝所有之海鹽晶體2瓶、吸食器1組、止血帶1條、海洛因1包、注射針筒3支、殘有海洛因之夾鏈袋7只、鏟管3支、小剪刀1把、空夾鏈袋43個、現金6,600元、行動電話3支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號），均非被告丙○○所有，且與被告所犯本件販賣第二級毒品犯行無關，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○另涉嫌意圖牟利，而與溫國輝共同基於販賣第二級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年1月
2日起迄1月8日止，由溫國輝以每包500元、1,000元、1,500元、2,000元、3,000元之代價，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「殺豬」、「聰明」、「英豪」及「英雄」（即證人曾榮祥）、「志峰」（即吳志峰）等人，並持有扣案之甲基安非他命2瓶伺機販賣，因認被告丙○○涉犯販賣第二級毒品之犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號及29年上字第3105號判例可資參照）。
三、公訴人認被告溫國輝涉有上開犯行，無非係以被告丙○○與共同被告溫國輝2人係同居男女朋友關係，且證人吳志峰於警詢中證述：溫國輝確有販售第二級毒品甲基安非他命予伊等語，並有扣案載有金錢之記事本1本、扣案晶體1瓶暨高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月31日編號0000-0000號檢驗報告1紙為其證據。經查：
㈠本件共同被告溫國輝販賣第二級毒品予證人吳志峰之事實，
業據本院以94年度訴字第1760號判決審明在案，而據臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第877號及最高法院以95年度台上字第5204號分別駁回溫國輝之上訴確定，有上開判決書在卷可參，而依上開判決所示，均係認與證人吳志峰交易毒品之人為共同被告溫國輝，而與被告丙○○無涉；且證人吳志峰於警詢中陳稱：伊以電話撥打門號0000000000號與溫國輝聯絡，要向其購買毒品等語（見警1卷第11頁），並於本院審理時證稱：伊不認識丙○○等語（見本院審4卷第18
8頁），亦顯示證人吳志峰並非向被告丙○○購買毒品；而被告丙○○與共同被告溫國輝雖係同居之男女朋友關係，然亦難僅以此即遽認被告丙○○與共同被告溫國輝有何共同販賣毒品之犯行；參以公訴人就被告丙○○與共同被告溫國輝就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，並未提出可資佐證之積極證據，且為丙○○及共同被告溫國輝所否認，是公訴人認被告丙○○涉有與共同被告溫國輝共同販賣第二級毒品予證人吳志峰之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。
㈡又證人曾榮祥於警詢中固陳稱：「（你是否有向溫國輝購買
毒品？你們如何聯絡？你是否有吸食毒品習慣？）我有向他購買毒品，均以打他行動電話（0000000000）聯絡，每次新台幣500元，幾次我忘記了，都是朋友託我購買或自己購買」等語在卷（見警2卷第8頁反面），然觀其上開陳述，僅有泛稱曾向被告溫國輝購買毒品，對於購買毒品之種類、次數、地點及日期，確均未能明確供述，而證人曾榮祥於本院審理時更證稱：伊在警詢中所稱之「輝仔」，並非在庭之本案被告溫國輝，伊當時說是溫國輝，是因為警方要伊咬出溫國輝來等語（詳見本院審4卷第168-173），是證人曾榮祥是否確有向共同被告溫國輝購買第二級毒品甲基安非他命，即有可疑；另扣案0000000000號之行動電話號碼，自94年1月1日起迄同年月29日止，均無任何通聯記錄等情，亦有和信電訊94年3月2日函文1紙在卷可稽（見偵1卷第58頁），是公訴人以證人曾榮祥於警詢中所述上開供詞，即認證人曾榮祥有於94年1月2日起迄1月8日止之間，透過撥打0000000000號行動電話予被告溫國輝聯絡購買第二級毒品犯行一事，顯與卷證資料有所不符。則依上述，公訴人認共同被告溫國輝涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾榮祥之犯行，僅有前後矛盾且與其他卷證資料不符之證人曾榮祥於警詢中之供詞，尚未能說服本院得其心證，是公訴人認共同被告溫國輝販賣第二級毒品予證人曾榮祥之犯嫌，即無足夠之證據可資證明，從而，亦無從認被告丙○○有何與共同被告溫國輝共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾榮祥之犯行。
㈢至公訴人認被告丙○○與與被告溫國輝尚涉嫌共同販賣第二
級毒品予綽號「殺豬」、「聰明」、「英豪」之人，所憑之證據僅有扣案之筆記本1本。然該筆記本僅有記載上開文字，復於該等文字後方加註數字，其餘並無任何文字交代該等文字或數字之意涵，無法一望即知其意。而共同被告溫國輝則一再否認該等記載為販毒所得之帳冊，辯稱：係其與朋友間之會錢及金前往來等語之情形下。是若無任何證人出面指證或其他足資佐證之證據，即無從排除該等記錄可能僅係共同被告溫國輝與朋友間單純之金錢往來，亦無從排除可能係共同被告溫國輝販賣第二級毒品或其他物品所得之金錢，要難逕自推定該等記錄均為販賣第二級毒品甲基安非他命所得，是公訴人認共同被告溫國輝涉有上開犯行，即屬未能證明，從而，亦無從認被告丙○○有何與共同被告溫國輝共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「殺豬」、「聰明」、「英豪」等人之犯行。
㈣另公訴人認被告丙○○與共同被告溫國輝共同持有扣案之瓶
裝晶體2瓶，係犯持有第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，並提出台灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-0000號之檢驗報告1紙（檢驗結果呈現其中一瓶係具有第二級毒品甲基安非他命成分）為其佐證。惟共同被告溫國輝一再辯稱：該等晶體並非第二級毒品甲基安非他命，均係海鹽等語。嗣經本院依職權送請高雄市立凱旋醫院鑑定，而以氣象層析質譜儀鑑定結果，該2瓶晶體均未檢出甲基安非他命陽性反應，則有高雄市立凱旋醫院94年10月5日高市凱醫驗字第2147號濫用藥物成品檢驗報告1紙附卷可稽。是基於罪疑有利於被告為認定之原則，自無從遽認扣案之晶體2瓶有第二級毒品甲基安非他命成分，公訴人認共同被告溫國輝持有該等晶體係涉犯有持有第二級毒品犯行，亦屬不能證明，從而，亦無從認被告丙○○有何與共同被告溫國輝共同持有該等晶體係涉犯有持有第二級毒品犯行。
四、綜上所述，公訴人所指被告丙○○涉嫌上開犯行，均屬不能證明，本均應為無罪之諭知，然因公訴人認被告丙○○上開涉嫌持有第二級毒品犯嫌部分，與本院前開論罪部分有實質上一罪關係；被告丙○○上開涉嫌販賣第二級毒品犯嫌部分，與本院前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第
11條、第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林芳華法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年6月21日
書記官吳俊達附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│連續│刑法第56條：連│已刪除。│依行為時法以一│││犯│續數行為而犯同││罪論，但得加重││││一之罪名者，以││其刑至二分之一││││一罪論。但得加││，而依裁判時法││││重其刑至二分之││則應數罪併罰。││││一││比較結果以行為││││││時法較有利於行││││││為人。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│上開修正││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│影響關於││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│罰金刑最││5款│││。是以行為時法│低度。│││││較有利於被告。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│累犯│刑法第47條：受│刑法第47條第1│依行為時法及裁││││有期徒刑之執行│項：受徒刑之執│判時法均構成累││││完畢，或受無期│行完畢，或一部│犯，適用結果並││││徒刑或有期徒刑│之執行而赦免後│無不同。││││一部之執行而赦│，5年以內「故│││││免後，5年以內│意」再犯有期徒│││││再犯有期徒刑以│刑以上之罪者，│││││上之罪者，為累│為累犯，加重本│││││犯，加重本刑至│刑至二分之一。│││││二分之一。││││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘