裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第849號刑事判決
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第849號上訴人即被告 林俊行 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度訴字第362號中華民國104年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第939號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊行施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、林俊行前於民國100年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度毒聲字第505號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院以101年度毒聲字第132號裁定令入戒治處所強制戒治，於102年1月25日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定；又於103年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地法院以103年度訴字第890號判決判處有期徒刑6月確定（現仍執行中，不構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於104年1月20日下午某時，在臺南市○○區○道○號○○交流道旁路邊，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年1月22日下午3時許，因另案遭通緝，為警在高雄市○○區○○路二段與○○○路口緝獲，經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林俊行均同意作為證據（見本院卷第64頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是該等證據資料，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第62、80頁），且被告前開為警採尿後，送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心104年2月9日R00-0000-000號尿液檢驗報告、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照各1份在卷可稽（見警卷第6、8、9頁）。足徵認被告自白與事實相符，堪信為真實。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，即應依法追訴處罰。經查，被告有如事實欄部分所載經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯本件施用毒品犯行，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，尚無不合，本案自應予論罪科刑。
三、查海洛因及甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次，應分論併罰，惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第00000000000號函、第00000000000號函、第00000000000號函足資參照），準此，被告於本院準備程序及審理時所供承其係將海洛因、甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，並非全然不可能，而被告為警查獲時並未扣得其施用毒品之工具，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於「罪證有疑、利於被告」原則，應認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命。是公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。
四、原審認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告係以一行為而犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪，而為想像競合犯，應僅從較重之施用第一級毒品罪論處，已如上述，原審判決認2罪應分論併罰，即有違誤。被告上訴意旨以其係同時施用海洛因及甲基安非他命為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治之處遇措施，應深明毒品危害之鉅，其後卻仍施用毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼衡其施用毒品戕害自己身心健康，並無侵害他人權益之情事，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，及其自 陳國中 畢業之智識程度、入監執行前係從事吊大理石之工作，每月薪資約3萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本案雖係由被告提起上訴，惟本件係因原判決認被告施用第一級毒品及第二級毒品，應予分論併罰不當而經本院撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，不受刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之拘束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年12月8日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國104年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。