裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第274號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第274號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李宗益 律師
陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第58號、第64號，中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9757號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第24491號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為與乙○○（另案審理），共同基於分別販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國96年4月14日前某時點，以不詳價格向他人分別購得純度約72（±8）％之第一級毒品海洛因5大包（合計淨重234.94【±2】公克，純質淨重169.16【±19】公克），及純度約98％之第二級毒品甲基安非他16大包（驗前總毛重569.78公克，推估驗前總純質淨重543.17公克）後，即由乙○○取回藏放在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號7樓之2租屋處，欲以其自備之電子磅秤1台、夾鏈袋1批、分裝杓2支，摻入葡萄糖等物質稀釋增加重量後，分裝販售予他人牟利。嗣為警於96年4月23日凌晨3時35分許查獲，並在上址內扣得乙○○所有之電子磅秤1台、夾鏈袋1批、分裝杓2支，對外聯絡之插用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話4支、預備再次購毒之現金新台幣（下同）79萬7千元及購買毒品紀錄用之帳冊1本，因指被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。
三、檢察官指被告甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命犯行，無非以證人丙○○之證述、門號0000000000號之通訊監察譯文、被告甲○○自94年以來遭警查獲之毒品案件中所持有之毒品幾乎均係已分裝完畢之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋1批、分裝杓及購買毒品紀錄帳冊等為其論據。訊之上訴人即被告甲○○堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。辯稱：伊不清楚乙○○屋內的毒品為何人所有等語。經查：
㈠、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局於96年4月23日凌晨3時35分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號7樓之2被告甲○○之外甥女即同案被告乙○○租屋處，查獲海洛因5大包、甲基安非他16大包、電子磅秤1台、夾鏈袋1批、分裝杓2支、乙○○對外聯絡之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話4支、現金79萬7千元及帳冊1本等物，業據證人即同案被告乙○○於警詢時證述甚明（見偵字第9757號影卷第6頁），並有上開物品扣案可資佐證，復有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局搜索扣押筆錄影本、行政院海岸巡防署台北機動查緝隊扣押物品目錄表影本各1件附卷可稽（見偵字第9757號影卷第8頁反面至第10頁）。而上開扣案之毒品經分別送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局進行鑑定結果，各含第一級毒品海洛因成分（合計淨重234.94【±2】公克，純質淨重
169.16【±19】公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重569.78公克，推估驗前總純質淨重543.17公克），亦有法務部調查局調科壹字第09623044830號鑑定書影本及內政部警政署刑事警察局96年5月15日刑鑑字第0960061195號鑑定書影本各1件在卷可憑（見偵字第9757號影卷第50頁反面、第61頁反面），堪認上開為警查獲之毒品係分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。然上開扣案物品中之帳冊及行動電話4支均係乙○○所有、現金79萬7千元係被告甲○○所有，其他物品則均為綽號「 貴哥 」之人所有，已據證人即同案被告乙○○於警詢時證述在卷（見偵字第9757號影卷第6頁至第7頁反面），再參以同案被告乙○○於前揭時地遭查獲並扣得上開物品時，被告甲○○並不在現場，有上開搜索扣押筆錄可稽，是除上開79萬7千元現金外，其他物品並無證據足資證明係被告甲○○所有而寄放在乙○○處或被告甲○○與同案被告乙○○所共有，尚難認該等扣案物品（除現金外）與被告甲○○有何關係。而關於上開
79萬7千元現金部分，固亦據被告甲○○於偵查中陳稱：伊懷疑現金79萬7千元係乙○○自伊住處冰箱內偷出來，因伊冰箱內現金少了約100萬元（見他字第3026號卷第4頁），於原審審理時稱：扣案之79萬7千元係我孩子之父 歐維祥 的，有懷疑是乙○○偷的（見原審卷第65頁、第71頁），及於本院審理時稱：79萬7千元是乙○○從事傳播所得等語在卷（見本院卷第98頁），惟依證人即同案被告乙○○於警詢時所述：扣案之79萬7千元係被告甲○○所有放在伊租屋處；甲○○是因 楊梅 老家剛好在整理，所以將該等現金放在伊住處等語（見偵字第9757號影卷第7頁），被告甲○○就該79萬7千元究係何人所有，先後所述固有不同，且與證人乙○○就該筆現金為何在證人乙○○住處，所述亦不相符。然縱認該筆現金確係被告甲○○所有，亦無證據足資證明該筆現金為被告甲○○用以買入上開扣案毒品或販賣該等毒品所得，是上開扣案現金尚不足憑為被告甲○○不利之認定。
㈡、又被告甲○○與同案被告乙○○之通訊中經常提及「大的蛋糕」、「沙沙的」、「顆粒的」、「白色」、「就是24就對了」、「他說要三碗」、「一張」、「加調味料」、「他走35」、「小朋友」、「改成兩碗飯喔」等語，有被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可按（見偵字第9757號影卷第52頁至55頁），而此等通訊內容係渠等交易海洛因、甲基安非他命之聯絡一節，固據證人即案發時擔任海巡署台北查緝隊查緝員丙○○於偵查中具結證稱：甲○○與乙○○之通訊內容主要是有講毒品，比如說「大的蛋糕」就是指整塊的海洛因，「顆粒、沙沙」是指海洛因的賣像不佳，至於「白色的」是指海洛因的顏色，因為海洛因是越白越好，至於「碗」指的是數量，要配合上游的買家是要買大買小來看，如果是買大的話，「碗」指的就是塊，一塊重約9兩3，如果買小的話「碗」指的就是兩，「加調味料」是指用葡萄糖去稀釋過，「二四、三五」也是指數量，所謂「二四」是指24公克，加葡萄糖稀釋到36公克就是1兩，「三五」的意思是35公克，1兩在學理上是37.5公克，但一般的毒販1兩是以含袋重36到37.5公克來算，「飯」是指海洛因，「小朋友」是指安非他命（見偵字第24491號卷第7頁至第
8頁），及其於本院審理時證稱：我於偵查中作證所述均屬實，上開暗語是我長期偵辦毒品案所瞭解的術語等語（見本院卷第94頁反面）甚明，而足徵被告甲○○辯稱上開通訊監察譯文內容是伊與乙○○在講K他命毒品云云，並無可採。惟該等通訊監察譯文縱可認定被告甲○○與乙○○間可能有以暗語販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然上開扣案物品除現金外並無證據足資證明係被告甲○○所有而寄放在乙○○處或被告甲○○與同案被告乙○○所共有，且該現金亦無從證明係供被告甲○○購買其餘扣案物品或販買毒品所得，均已如前述，再遍觀上開通訊監察譯文，亦無任何關於被告甲○○本人或與乙○○購入上開扣案毒品之陳述，是該通訊監察譯文及證人丙○○之證詞自不足憑為被告甲○○本人或與同案被告乙○○共同於檢察官所指之時地購入上開扣案毒品後放置在乙○○租屋處之依據。自難以上開通訊監察譯文有提及買賣海洛因、甲基安非他命之暗語，遽認上開扣案毒品係被告甲○○本人或與乙○○以販賣之意購入後，供渠等共同販賣之用。
㈢、又被告甲○○有出入桃園縣中壢市○○○街○○號7樓之2乙○○租屋處一節，固據被告甲○○分別於：⑴偵查中稱：乙○○租屋處是我出的錢幫她租的（見他字第3026號卷第6頁）；⑵原審審理時稱：乙○○租了房子後，伊有去過（見原審卷第69頁至第70頁）；⑶本院審理時稱：桃園縣中壢市○○○街○○號7樓之2係我外甥女乙○○租屋處，伊曾於96年1月間住過，但同月底伊前夫出獄後，伊就回楊梅，但還有去過等語（見本院卷第56頁反面）在卷，惟被告甲○○係同案被告乙○○之阿姨，已如前述，是上開扣案毒品係被告甲○○所有或其與乙○○共同所有，並非其前往上開乙○○租屋處之惟一原因，且上開扣案物品尚無從證明係被告甲○○所有或其與乙○○所共有，亦如前述，是自不得僅以被告甲○○有前往乙○○上開租屋處，即謂該等扣案物品係被告甲○○所有或與乙○○共有而藏放在乙○○上開租屋處。至本件扣案毒品既無從認定與被告甲○○有何關聯，則被告甲○○自94年起歷次遭查獲之毒品案件縱幾乎均係已包裝完畢之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦無從憑為推認上開扣案毒品係被告甲○○所有或與同案被告乙○○共有，並供渠等販賣所用。末按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年台上字第4860號判決參照），本件被告甲○○始終否認上開扣案物品為其所有或其與同案被告乙○○所有，供渠等販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用，且並無證據足資證明該等扣案物品係被告甲○○所有或其與同案被告乙○○所有，亦如前述，依前開說明，亦難以上開在同案被告乙○○租屋處所查獲之毒品，遽認被告甲○○有何意圖販賣而持有該等毒品犯行。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告甲○○有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何被訴販賣第一級毒品、第二級毒品犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告甲○○犯罪。原審對被告甲○○予以論罪科刑，容有未當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年11月1日