裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年再易字第8號民事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度再易字第8號再審原告 林永豐 訴訟代理人 蘇慶良 律師複代理人 鄭雅竹 再審被告成真營造有限公司法定代理人 田竹琴 訴訟代理人 張富騰 上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國99年2月2日本院98年度建上易字第09號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事訴訟法第五百條第一項及第二項前段、第三百九十八條第一項前段及第二項分別定有明文。經查本件再審原告係對於本院民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項之規定，專屬本院管轄。又再審原告係於民國（下同）99年2月8日收受本院九十八年度建上易字第九號請求給付工程款事件之民事判決（下稱本院原確定判決），有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院調借之98年度建上易字第9號卷﹝下稱本院確定卷﹞第144頁），而其於99年03月08日向本院提起本件再審之訴，有民事再審聲請（即起訴）狀一份在卷可參（見本院卷第04至11頁），究之並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。
貳、本院依職權調閱本院九十八年度建上易字第九號（包括臺灣臺南地方法院97年度建字第28號及97年度南簡調字第0626號）請求給付工程款事件之民事事件卷宗。
乙、實體方面：
壹、本件再審原告起訴主張：
一、原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形：
原確定判決漏未傳喚衡盛營造工程有限公司（下稱衡盛公司）之負責人 鄭陳素娥 ，到庭說明是否有委任再審原告為代理人與再審被告簽署承攬契約之情事：
⑴原確定判決僅以：再審原告於系爭合約書簽名位置，並非在
乙方當事人欄位簽名，且契約首頁之立合約書人、末頁之訂金收受及合約書內刪改處，均無再審原告之簽章，甚至合約書內容亦無再審原告為承攬人之記載云云，遽認再審原告非為系爭合約之當事人，而係衡盛公司委任再審原告代理簽約等情，顯有速斷。蓋委任關係之認定，應以當事人真意為準，即原確定判決應傳喚衡盛公司之負責人鄭陳素娥，到庭說明其是否單純借牌予再審原告，讓再審原告獨自與再審被告簽立契約，或是授與再審原告為衡盛公司之代理人代理權，而代理其本人為意思表示。二者間之契約效力，是否及於衡盛公司，而有不同效力。
⑵乃原確定判決漏未傳喚上開足以影響判決之重要人證，亦漏
未斟酌兩造之契約是否存在於再審原告與再審被告間，或再審被告與衡盛公司間，而為再審原告不利之認定，自有民事訴訟法第四百九十七條「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之違法。
二、適用法規錯誤部分：原確定判決未查明衡盛公司是否與再審原告間具委任之代理關係：
⑴按民法代理之規定，係指代理人基於代理權，以本人名義為
意思表示與受意思表示，而法律效果歸於本人。而代理行為要件之一，為本人授與代理人代理權，依民法第一百六十七條規定，應向代理人或代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。
⑵就系爭契約之甲乙雙方而言，乙方衡盛公司僅是讓再審原告
用來借名，讓再審原告自己與甲方（即再審被告）訂約，再審原告與衡盛公司多年來都有借牌之關係，雖營造業法有不得借牌之規定，衡盛公司因再審原告借牌亦因此受有刑事上處罰（臺灣彰化地方法院95年度訴字第1051號判決），惟違反此一規定，並不妨害再審原告身為契約之真正當事人地位。再者，再審原告與再審被告往來名片均未載明自己為衡盛公司之員工或代表人，即未有衡盛公司代理權授與再審原告之外部授權，不符代理權授與之法定要件。是以再審原告與再審被告締結系爭契約時，係以再審原告「林永豐」之名簽署，即非以衡盛公司代表人或代理人身分與再審被告締結系爭契約，足見再審原告為本件契約之當事人。
⑶衡盛公司之存摺影本及其上之文字係由再審原告書寫後交付
指示再審被告匯入，益徵再審原告為本件契約真正當事人；況再審被告於94年06月30日曾將兩張支票收回改支付現金予「再審原告」，此有再審被告所提出之兩張支票影本為憑，亦為再審被告不爭執。再審被告於95年03月24日曾匯款新臺幣（下同）三十九萬四千元至再審原告之帳戶，且在匯款單上於事後臨訟時自行以紅字加註「衡盛營造」四字，業經於一審當庭勘驗，再審被告亦不爭執，益徵再審被告在本件訴訟前，本是認定再審原告為本件契約實質上之契約當事人，而非以衡盛公司為相對人，否則再審被告何需事後更改匯款單上之內容？⑷再者，原確定判決並未詳察再審原告與衡盛公司間是否存有
代理關係，即未傳喚衡盛公司負責人到庭說明是否有代理權授與再審原告之情事，竟斷然為再審原告不利之認定，難昭折服。
⑸綜上，再審被告無故解除或終止契約，本需依民法第五百十
一條前段及第五百十二條第二項、第二百二十六條規定，賠償再審原告工程尾款及保留款，以及再審原告在二審追加請求再審被告給付工程所失利益等共一百二十四萬一千七百零八元。然原確定判決未查衡盛公司與再審原告間之代理權授與要件，逕以再審原告為衡盛公司代理人身分，不具系爭契約之當事人適格，駁回再審原告之上訴，顯有消極的不適用法規及積極適用民法第一百六十七、一百十條代理規定之不當，而構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形
三、據上，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」，及第四百九十七條「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之違法。爰依民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條及第五百零一條之規定，提起再審之訴。並請求判命：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告一百二十四萬一千七百零八元，及其中八十一萬五千七百零八元部分，自94年06月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另四十二萬六千元部分，自98年10月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：
一、再審之訴無再審理由：㈠再審原告既非系爭「工程承攬合約書」之當事人，自無容再
審原告對該合約主張權利之餘地。鈞院對該事件之確定判決適用法律，顯無違誤。
㈡據再審原告係稱衡盛公司之法定代理人鄭陳素娥未到庭陳述
云云，惟衡盛公司之法定代理人鄭陳素娥，充其量可以證人訊問之，是否即為「第二審言詞辯論終結前，已經存在並已聲明之『證物』，而第二審言詞辯論並認為不必要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該『證物』足以動搖原判決之基礎者為限。」再審原告所指本件確定判決漏未斟酌重要證物云云，於法尚屬無據。
二、本案部分：㈠再審原告非「工程承攬合約書」之當事人：
⑴按再審原告所提「工程承攬合約書」係案外人衡盛公司（乙
方）與再審被告（甲方）所締結的工程承攬合約，「工程承攬合約書」封面頁標明標案名稱：台南縣後壁鄉茄苳埤週邊景觀工程；工程地點：台南縣後壁鄉；承攬廠商：衡盛公司（蓋有定作人即再審被告、負責人及承攬人衡盛公司、負責人公司大小印文）。「工程承攬合約書」第一頁載稱：「立合約書人成真營造有限公司（甲方）、衡盛營造工程有限公司（乙方），今由乙方承攬甲方之台南縣後壁鄉茄苳埤週邊景觀工程。」末頁載稱：「立契約人甲方成真營造有限公司、負責人田竹琴」字樣，並蓋有再審被告及負責人印文，「乙方衡盛營造工程有限公司、負責人鄭陳素娥」之字樣，並蓋衡盛公司及負責人印文。末頁記載「訂金新臺幣肆拾萬元整」，亦蓋用衡盛公司及負責人鄭陳素娥之印文。合約書內有多處文字刪改處上，亦分別蓋用田竹琴及鄭陳素娥之印文，顯見合約之當事人為再審被告及案外人衡盛公司，而衡盛公司為承攬人，由合約之文字即已甚明確。
⑵工程施作期間衡盛公司因施工便道問題，曾以衡盛（工）字
第九四○五一六一一號函與再審被告，而再審被告以94年05月16日九四字第九四○五一六一一號函覆衡盛公司略以：貴公司承攬本公司「臺南縣後壁鄉茄苳埤周邊景觀工程」之土建部分工程；施工便道於五月十日已協商完成，工期順延三十日曆天；由於貴公司承攬本工程眾多工項，建議貴公司可以先施作主題廣場部分、簡易舞台部分或先行施作部分先施作，以免延宕工期進度等語。
⑶向再審被告提出之94年5月5日第一次請款明細單（金額1,02
9,462元），請款人名稱亦係記載「衡盛公司負責人鄭陳素娥」。衡盛公司曾交付其設在第一銀行（000000000000號）活期存款存摺予再審被告，以供為爾後匯款之用，再審被告確於94年05月24日匯款十五萬元至衡盛公司所有上開帳戶。
⑷另再審被告所提曾用以支付工程款之面額七萬六千五百十六
元、十萬元之支票二紙，其上均記載憑票支付「衡盛營造工程有限公司」。該二紙支票因再審原告之要求，改付同額現金而取回支票。另再審被告縱曾於95年3至4月間匯款至再審原告之帳戶，惟匯款至再審原告之帳戶係依再審原告之要求所為，事所恆有，帳戶僅是支付報酬之工具，尚難以再審被告曾匯款至再審原告之帳戶，而得謂再審原告為系爭合約之當事人。
⑸再審被告於原審提出94年05月由衡盛公司所開立金額一百零
二萬九千四百六十二元之統一發票一紙，上載買受人為「成真營造有限公司」、發票人為「衡盛營造工程有限公司」，足證系爭合約係存在再審被告與衡盛公司之間。再審被告指稱再審原告係代理衡盛公司與再審被告簽訂系爭合約書，如同張富騰係代理再審被告簽約，尚無違背論理法則及經驗法則。
⑹按營業人銷售貨物或勞務，依法營業人應開立銷售憑證時限
表規定之時限，開立統一發票交付買受人。三聯式統一發票之用途，在專供營業人銷售貨物或勞務與營業人，並依規定計算稅額時使用。營業人開立統一發票，除應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售量、課稅別、稅額及總計外，並應載明買受人名稱及統一編號；加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項前段，統一發票使用辦法第七條第一項第一款及第九條第一項第一款分別定有明文。故統一發票之開立，係因營業人銷售貨物或勞務，而交付與買受人。上述衡盛公司所開立金額一百零二萬九千四百六十二元支票一紙，上載買受人為「成真營造有限公司」等情，系爭「工程承攬合約書」，乃再審被告與衡盛公司之合約無誤。
㈡再審原告無請求權或請求權已罹於時效而消滅：
⑴按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。苟非締結契
約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務。再審原告既無法舉證證明兩造間已成立任何承攬契約存在，再審被告自無給付系爭工程款及賠償所失利益之義務，彰然明甚。
⑵況縱使再審原告為再審被告之債權人，其依「工程承攬合約
書」請求給付工程款，惟據再審原告在向臺灣臺南地方法院所提支付命令聲請狀記載：「土建部分工程原訂94年05月25日完成，後經兩造協商約定順延30日至06月25日」，本工程款之請求應於96年06月24日以前為之，或以再審原告所自承系爭合約已經再審被告於94年07月10日終止契約起算，乃再審原告於96年12月24日始聲請支付命令，請求權已罹於時效而消滅。
⑶訴外人衡盛公司於94年5月5日第一次請款一百零二萬九千四
百六十二元，但衡盛公司未依合約為預付款之扣回，亦未保留百分之十作為保留款，再審原告仍要求百分之十之保留款；第二次請款即要求一次給付，竟仍請求所謂保留款，乃至主張工程款以外尚有所謂期待利益，均屬無稽。
三、依上，本件再審原告所提之再審之訴為無理由，爰答辯聲明：求為駁回再審原告之再審之訴。
參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；又依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。次按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。再此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院29年上字第0696號判例參照）。
肆、本件再審原告係以：㈠原確定判決漏未傳喚衡盛公司之負責人鄭陳素娥，到庭說明是否有委任再審原告為代理人與再審被告簽署承攬契約之情事，亦漏未斟酌兩造之契約是否存在於再審原告與再審被告間，或再審被告與衡盛公司間，而為再審原告不利之認定，自有民事訴訟法第四百九十七條「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之違法。㈡衡盛公司僅是讓再審原告用來借名，讓再審原告自己與再審被告訂約，再審原告與衡盛公司多年來都有借牌之關係，雖營造業法有不得借牌之規定，惟違反此一規定並不妨害再審原告身為契約之真正當事人地位。㈢再審原告與再審被告往來名片均未載明自己為衡盛公司之員工或代表人，即未有衡盛公司代理權授與再審原告之外部授權，不符代理權授與之法定要件。㈣衡盛公司之存摺影本及其上之文字係由再審原告書寫後交付指示再審被告匯入，益徵再審原告為本件契約真正當事人，況再審被告於94年06月30日曾將兩張支票收回改支付現金予再審原告，亦為再審被告不爭執；而再審被告於95年03月24日亦曾匯款三十九萬四千元至再審原告之帳戶，且在匯款單上於事後臨訟時自行以紅字加註「衡盛營造」四字，業經於原審當庭勘驗，再審被告亦不爭執。㈤原確定判決並未傳喚衡盛公司負責人到庭說明是否有代理權授與再審原告之情事，斷然為再審原告不利之認定，取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其認定事實如與經驗法則有悖，或判決理由疏漏而錯誤適用民法第一百六十七、一百十條，即屬適用法規錯誤。㈥綜上，原確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用民法第一百六十七、一百十條代理規定之不當，而構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形。
伍、惟查：
一、本院九十八年度建上易字第九號給付工程款事件，就再審原告前揭所陳之㈢、㈣部分主張與抗辯為何不足採，已於原確定判決理由肆之㈡中詳細說明其論據，並以：「‧‧查被上訴人固在系爭合約書末頁立契約人『乙方：衡盛營造工程有限公司，負責人：鄭陳素娥，地址：臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄○號，訂金新臺幣肆拾萬元整』之下簽名，並非在乙方當事人欄下簽名，又關於首頁之立合約書人、末頁之訂金收受及合約書內刪改處，均無被上訴人之簽章，甚至合約書內容亦無被上訴人為承攬人之記載，顯難以其在系爭合約書內非重要之位置簽名，遽認被上訴人即為系爭合約之當事人。被上訴人與上訴人往來名片雖未載明其為衡盛公司之員工或代表人，固有名片一紙為憑（見原審建字卷第98頁），且為上訴人所不否認，然查，法律上並無限制公司代理人之身分，亦即縱被上訴人非衡盛公司之員工，然為衡盛公司委任代理公司與上訴人簽訂系爭合約書，亦非法律所禁止。另上訴人縱曾於95年3至4月間匯款至被上訴人之帳戶，惟查匯款至於他人帳戶之原因，或依當事人之要求所為，事所恒有，帳戶僅是支付報酬之工具。尚難以上訴人曾匯款至被上訴人之帳戶，而得謂被上訴人為系爭合約之當事人。被上訴人此部分主張，難謂有據。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；並經本院核閱前揭本院九十八年度建上易字第九號給付工程款事件之卷宗查明屬實無訛。從而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。且是否有衡盛公司代理權授與再審原告之外部授權，而符合代理權授與之法定要件情況，究之乃事實認定之問題；而原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，亦無違背社會上一般之經驗法則；易言之，原確定判決既已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。況再審原告前揭所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法尚非有理。
二、又本院前揭確定判決就再審原告前揭所陳之㈡部分主張與抗辯為何不足採，亦於原確定判決理由肆之㈢中詳細說明其論據，並以：「‧‧該判決（臺灣彰化地方法院95年度訴字第1051號刑事判決）係被上訴人以衡盛公司名義參與投標彰化縣政府九十三年度拆除國道一號高速公路兩側違規廣告物工程案所為之認定，與系爭工程無涉，況依該判決事實欄亦認定，衡盛公司同意被上訴人刻印其公司及代表人之印章，並借用其名義及相關投標證件等參與投標等事宜，非僅單純借用執照而已，實不足為其有利之認定。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由，亦經本院核閱前揭給付工程款事件之卷宗查明屬實無訛；自非不依證據而逕為判斷，亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者。再者，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，已如前述；且亦與所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者之得提起再審之要件，顯有未合。據此，本院原確定判決既已於前揭理由詳述其認定之論據；則揆諸前揭說明，尚難認有何所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、或適用法規顯有錯誤之情形。因之，再審原告執此部分作為再審之事由，亦非有理。
三、再者，再審原告前揭所陳之㈠及㈤部分，即主張原確定判決漏未傳喚衡盛公司之負責人鄭陳素娥，以到庭說明是否有委任再審原告為代理人與再審被告簽署承攬契約之情事云云。按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。本件再審原告於本院原確定判決之審理訴訟中，並未聲請傳喚衡盛公司之負責人鄭陳素娥到庭說明，則揆諸前揭判例意旨，自尚非可認係「已為證據聲明」之證據。又如前所述，此所謂證物，專指「物證」而言，並不包括「人證」在內，故不得以原確定判決漏未傳喚證人鄭陳素娥，作為該條聲請再審之理由。至於系爭承攬合約書之當事人究為何人，衡盛公司是否曾對再審原告授予代理權，則已經原確定判決於前揭理由肆之㈡中詳細說明其論據（即如前伍之所述），且究之乃屬事實認定之問題，而原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，亦無違背社會上一般之經驗法則，與同法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形，尚屬有間。是以，再審原告執此部分作為再審之事由，仍非可採。
四、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第四百九十六條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第四百九十六條第一項但書規定當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。顯見再審原告前揭所陳之㈡至㈣部分主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。
陸、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款所規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、或適用法規顯有錯誤，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
丙、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條及第七十八條，判決如主文。
中華民國99年11月30日
民事第三庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年11月30日
書記官吳秋賢