裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1254號刑事判決
裁判日期：民國95年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1254號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
淡水郵政9上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3095號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第二級毒品MDMA肆顆，均沒收銷燬之；又轉讓第三級毒品，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘數量壹點柒貳壹公克，含塑膠袋），均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案第二級毒品MDMA肆顆，均沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘數量壹點柒貳壹公克，含塑膠袋），均沒收。
事實
一、甲○○明知MDMA及愷他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告之第二級毒品、第三級毒品，任何人並不得非法持有、轉讓，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，竟於民國95年
1月13日凌晨1時許，在桃園縣某處向某姓名年籍不詳之人，購買MDMA數顆及愷他命數包，而非法持有之，嗣於同年1月15日凌晨2時40分許，在桃園縣桃園市○○路○○巷○○號前，另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，自其所騎乘機車之置物箱內取出MDMA及愷他命並置於口袋內，正欲轉讓愷他命予 馮義 平時，為警當場查獲，而未得逞，復在甲○○身上扣得MDMA4顆及愷他命3包（驗餘數量1.721公克，含塑膠袋）。
二、案經台北市政府警察局信義分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴毒品危害防制條例一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，合議庭裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人 馮義平 及查獲員警 潘泉宏 證述之情節相符，復有上開毒品扣案足佐，且扣案之毒品經送驗結果，確分別含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠查被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日
施行，其中修正第2條、第51條第26條、第41條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照，再按比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法，最高法院29年上字第964號判例意旨參照。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共同正犯、想像競合犯、易科罰金之折算標準之規定，均有修正，其中：
⒈又刑法第51條第5款原分別規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後就刑法第51條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前後之數罪併罰之規定，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
⒉刑法未遂犯處罰效果之規定，於94年2月2日修正公布，由
修正前刑法第26條本文改列至刑法第25條第2項，惟均規定「得按既遂犯之刑減輕之。」。
⒊刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準部分：修正前
刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10
0倍折算1日，因此被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，仍以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
、判例意旨及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用，不容割裂之原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。又刑法第38條沒收之規定雖亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日，95年度第8次刑庭會議決議參考），是沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2條第1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時修正前之法律，一併敘明。
㈡按MDMA、愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2、
3款，所列之第二、三級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項轉讓第三級毒品未遂罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。被告已著手於轉讓愷他命行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後坦承之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，再就執行刑諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品MDMA4顆，係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
㈡按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所
加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院著有92年度台上字第2718號判決可資參照。查扣案白色結晶3包（驗餘數量1.721公克），經鑑定結果含有第三級毒品愷他命成分，惟依毒品危害防制條例第18條第1項：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」規定，揆諸前開最高法院92年度台上字第2718號判決之見解，尚不得由本院為沒入銷燬此行政罰諭知，惟該等扣案之第三級毒品既係被告供本案犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第5項、第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第51條第5款、第26條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如
主文。本案經檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國95年8月4日
刑事第十二庭法官黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官施春祝中華民國95年8月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條Ⅰ持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
Ⅱ持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
Ⅲ持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
Ⅳ持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第8條Ⅰ轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
Ⅱ轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
Ⅲ轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
Ⅳ轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
Ⅴ前四項之未遂犯罰之。
Ⅵ轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。