裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3153號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3153號上訴人即被告 王邦均 選任辯護人 陳昭全 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1192號，中華民國106年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第11223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王邦均販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王邦均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月3日上午11時（起訴書及原審判決書均誤載為同年月日下午13時，均應予更正）前之某時許，使用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，以臉書通訊軟體與其國中學弟 黃科瑋 聯絡毒品交易事宜後，於105年4月3日上午11時許（起訴書及原審判決書均誤載為同年月日下午13時許，均應予更正），在王邦均位於新北市○○區○○街○○○號5樓104室之租屋處外，將重約
1.5公克至2公克之第二級毒品甲基安非他命，以新臺幣（下同）2000元之價格販賣予黃科瑋，當場向黃科瑋收取2000元。 嗣經警 於105年4月9日下午1時30分許，在黃科瑋臺北市○○區○○街○○○號3樓住處內查獲黃科瑋涉有施用第二級毒品甲基安非他命後，再依黃科瑋之供述，循線於同日下午6時40分許，至王邦均上址租屋處，經其同意搜索後，查獲王邦均所有，用以聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡1張），以及王邦均所有供己施用，與本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計2.6616公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之錠劑1粒（驗餘淨重
0.4727公克）、吸食器2組、分裝袋5個、電子砰1個、K盤1個及刮片1個，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告王邦均及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第118至120、167至171頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第172頁），並據：
㈠被告⑴於警詢時坦承：我有販賣二級毒品安非他命給黃科瑋
，重量不到2公克，大概只有1.5公克，價值為2000元。就只有「4月3日早上11時許」，在我租屋處新北市○○區○○街○○○號5樓104室販賣給他（偵卷第12頁正反面）；⑵於偵查中坦承：我只有賣他1次，就是105年4月3日這1次，地點是在新北市○○區○○街我的租屋處內，他那天來家我的目的，就是要向我購買安非他命，因為他知道我身上都會有安非他命，當天他到我家後，他說他身上有2000元，叫我桌上那些就算他2000元，桌上的量大概有價值1500元的安非他命，重量大約1點多公克，後來他就把現金給我，我就將桌上的安非他命裝到分裝袋內讓他帶走。當天黃科瑋到我家前，他用臉書電話打給我，他向我表示要來找我，並詢問我身上有沒有東西，我就跟他說見面再講，之後他就直接來我家，我承認販賣第二級毒品犯行（偵卷第54至55頁）；⑶於原審審理時坦承：我承認有在105年4月3日在新北市○○區○○街○○○號5樓104室之租屋套房，以2000元代價，賣2公克的甲基安非他命給黃科瑋。我是用扣案手機使用臉書軟體跟黃科瑋聯絡毒品交易，我有實際收取販賣毒品價金2000元，我從中獲利500元（原審卷第76頁反面至77頁）等語在卷。㈡核與證人黃科瑋於警偵詢時所證稱：我是於105年4月9日13
時30分許，在新北市○○區○○街○○○號3樓內，經我母親梁瑢月及我同意搜索後為警查獲有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，我所施用的第二級毒品甲基安非他命是向朋友王邦均所購買，我是透過臉書FB與他聯絡後，「於105年4月3日11時許」，在王邦均租屋處新北市○○區○○街附近向他購買2000元2公克第二級毒品安非他命施用。105年4月3日我也是先在家用臉書密他，我記得我當時是要向他拿2，即2公克的安非他命，價格是2000元，因為我記得他向我收取2000元，等他回我有東西後，我才會過去，我到他位於○○區○○街租屋處後，該處是套房，到他的房門外時，我再用臉書密他，他就開門，將毒品塞給我，我就把2000元給他，交易完成後，我就回到○○○區○○街住處施用之情節相符（偵卷第17、21、90至91頁）。
㈢此外，復有被告於上開時、地為警搜索查獲之臺北市政府警
察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、查獲照片15張、扣押物品清單（偵卷第25至
27、29、34、41至48、170-1、170-2頁）、臺灣之星資料查詢（即被告所持用之行動電話門號0000000000號）暨雙向通聯紀錄（偵卷第63、66至69頁）、亞太行動電話查詢（即黃科瑋所持用之0000000000號）暨雙向通聯紀錄（偵卷第64、
65、70至73頁）；黃科瑋於上開時、地為警查獲時之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表、查獲現場照片、手機翻拍照片、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月26日濫用藥物檢驗報告（毒偵影卷第16至23、31至34、41頁）各1份附卷可稽；以及被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。總此，堪認被告上開自白屬實可採。又被告及證人黃科瑋於警偵詢中對其等買賣之第二級毒品固均稱係安非他命，惟酌以實務上所查獲之第二級毒品均為甲基安非他命，而毒品買賣交易者常將之通稱為安非他命等情，足認被告與證人黃科瑋之交易標的均係甲基安非他命，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項分別定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，平價供應他人施用，而為販賣第二級毒品犯行之理。因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品份量，而從中賺取差價牟利（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨）。準此，被告在為上開販賣第二級毒品犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險而為之理，此亦經被告於原審審理時坦認其確有從中獲利500元等語無訛（原審卷第77頁）。堪認被告確有藉上開販賣第二級毒品犯行，從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實甚明。從而，被告上開意圖營利而販賣第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其上開販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，應為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又：
㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其上開販賣第二級毒品犯行於警偵詢、原審及本院審理時，均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。茲查：被告販賣第二級毒品之次數僅有1次，對象僅有黃科瑋1人，販賣毒品數量僅1.5公克至2公克，販賣毒品所得僅2000元，僅從中獲利500元，與黃科瑋為國中學長學弟關係，係販賣予相識之人，足見被告係因一時貪念，從中賺取微薄價差牟利，致罹重典，販賣第二級毒品數量及所得均非甚鉅，國中畢業之智識程度，案發時從事臨時工（原審卷第90頁），販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，顯與專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」、「小盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，不事生產，不知以己力工作謀生，生活奢華之毒梟有別，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，因被告於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱科處最低刑度仍嫌過重，情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，依被告實際犯罪之情狀而言，尚非罪大惡極，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。核諸被告於警詢時雖供稱：其係前往真實姓名、年籍均不詳，綽號「 老昌 」成年男子所經營，位在新北市○○區○○路的鑰匙店，向該綽號「老昌」之成年男子購買毒品云云（偵卷第11頁；原審卷第77頁）。惟經警方循線查獲綽號「老昌」之 林昌宏 到案說明後，林昌宏堅決否認有販賣毒品予被告之情事，指稱被告係因遭渠指證販賣毒品，始挾怨報復為不實指控，未因被告供述查獲林昌宏有販賣毒品犯行，有新北市政府警察局蘆洲分局106年1月9日新北警蘆刑字第1053410559號函（原審卷第38頁）、106年12月7日新北警蘆刑字第1063535195號函暨函附之林昌宏警詢筆錄、本院106年12月15日、107年1月3日公務電話紀錄表各1份附卷足憑（本院卷第98至103、108、128頁）。參以，被告曾因遭林昌宏指稱其有販賣第二級毒品甲基安非他命情事，經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦後，經該署檢察官另案以105年度偵字第00000號為不起訴處分確定（本院卷第160、161頁）。嗣後，被告亦指稱林昌宏有販賣第二級毒品甲基安非他命，經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦後，經該署檢察官以106年度偵字第5230號、106年度偵續字第315號為不起訴處分確定在案（本院卷第156至159頁）。是以，被告指稱其本案之第二級毒品上源係向林昌宏所購買云云之真實性，顯非無疑，要難據此逕認被告本案販賣予黃科瑋之毒品來源，係向林昌宏所購買，與其本案被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行間有直接關連。總此，被告上開警詢供述，要與毒品危害防制條例第17條第1項所定之供出毒品來源規定不符，無依該條項規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
四、原審就被告上開販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無據。然被告販賣第二級毒品予黃科瑋之犯罪時間，係在105年4月3日上午11時許，原審判決誤載為同年月日下午13時，容有違誤。且原審判決就被告在警詢及偵查中供稱其有供出毒品來源係向綽號「老昌」之成年男子購買云云（偵卷第11、55頁）部分，疏未說明有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，以及就選任辯護人於原審審理時主張被告有刑法第59條情形（原審卷第77頁）部分，亦未說明認無適用刑法第59條規定之理由，均有疏漏。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決）。查被告犯罪之情狀及結果非無刑法第59條顯可憫恕之情，業如前述，原審未審酌此情，而未納為量刑或是否依法減刑之依據，亦有未洽。從而，被告上訴理由指稱其有供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定，原審未予減輕云云，雖無理由。然原審判決既有上開違誤及理由不備之處於法即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、與黃科瑋間係國中學長學弟關係，相互熟識，一時貪念而為本件犯行，為圖從中賺取微薄價差，致罹重典、販賣毒品、非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，販賣毒品數量及所得均甚輕微，販賣毒品對象僅有1人、所生危害及自警偵詢時起迄於本院審理時止，均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。準此，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。準此，㈠被告為上開販賣第二級毒品犯行時，向黃科瑋所收取之2000
元購毒價金，係其販賣第二級毒品之犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
被告所有供其販賣第二級毒品聯絡工具之用，業經被告於原審審理時供認在卷（原審卷第76頁反面），亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計2.6616
公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之錠劑1粒（驗餘淨重0.4727公克）、吸食器2組、分裝袋5個、電子砰1個、K盤1個及刮片1個，雖均係被告所有，然均係被告供己施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘及所用之物，與其本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關，此業經被告於原審審理時供述在卷（原審卷第76頁反面），本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條，修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。