裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第697號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告黃玉鳳選任辯護人謝國允律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7453號），本院判決如下：
主文黃玉鳳犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、黃玉鳳明知海 洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 廖君 禮。嗣因警方調查 廖君禮 違反毒品危害防制條例案件，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃玉鳳及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第160頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與
證人廖君禮於偵查中之證述均大致相符（見附表證據名稱及出處欄），並有如附表證據名稱及出處欄所示之證據在卷可稽，堪認被告上開任意性自白均核與客觀事實相符，可以採信。
㈡至起訴書固認被告如附表編號1所示犯行，交易對象係廖君
禮、 劉明 風，惟被告於本院審理中供稱： 劉明風 我不認識，我也不知道他跟廖君禮是怎麼交易的等語（見本院卷第109頁）。觀諸證人廖君禮於警詢時供稱：如附表編號1所示之交易，是我跟黃玉鳳買完海洛因之後，於當日17時30分許才跟劉明風聯繫等語（見警卷第7頁反面）；證人劉明風亦於警詢時供稱：廖君禮於109年2月26日17時30分許至18時許，說要跟我合資購買毒品，我到屏東縣屏東市○○路○○巷巷口後，廖君禮就把海洛因拿給我等語（見警卷第14頁）。是證人廖君禮、劉明風均稱係證人廖君禮向被告購買毒品後，始將毒品交付予證人劉明風，足認被告所稱不認識證人劉明風，未將第一級毒品海洛因販賣予證人劉明風等情，尚屬可採。是起訴書此部分認定容有未洽，且業經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第109、158頁），附此敘明。
㈢另起訴書固認被告如附表編號5所示犯行，已向證人廖君禮收取2,000元之販賣毒品所得，惟被告於本院審理中供稱：
如附表編號5所示犯行，我只有當日收到300元，剩下1,70
0元沒有收到等語（見本院卷第109、166頁）。而證人廖君禮於警詢時供稱：該次交易我是買2,000元的毒品，但是當日因為錢不夠，僅給付黃玉鳳300元，尚欠1,700元，後來1,700元我有還給黃玉鳳，但我忘記是什麼時候了等語（見警卷第6頁反面）。惟依卷內證據資料所示，此部分除證人廖君禮之供述外，尚無其他證據可資證明被告確實有收取上開1,700元之販賣毒品所得，基於有疑惟利被告之原則，本院自應為對被告有利之認定，應認被告該次犯行僅向證人廖君禮收取300元之販賣毒品所得，公訴檢察官也已當庭更正（見本院卷第109頁），亦附此敘明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。經查，被告所為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均殆可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
被告為前揭犯行後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項規定於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。修正後之規定提高罰金刑上限，經比較新舊法之結果，修正後之規定未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示之
5次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由⒈累犯部分：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，先經本院以107年度易字第1097號判決判處有期徒刑4月確定，再經本院以108年度簡字第135號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪嗣經本院以108年度聲字第824號裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於108年8月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第34頁）。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案並無上開情事，自應依累犯規定，除法定刑為死刑、無期徒刑外，均加重其刑，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項規定。
經查，被告於偵查及本院審理中均坦承本案各次販賣毒品犯行，已如前述，則就其所犯如附表所示之各次販賣毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字第1165號判例、80年度台上字第3694號判決、102年度台上字第3046號判決意旨參照）。經查，被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，其交易對象僅為證人廖君禮1人，且交易金額均非甚鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最低法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑（經減輕後，仍為20年以下15年以上有期徒刑），罪責甚重，將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表所示之5次販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告雖於警詢時供稱：我的毒品來源是向 楊迪勝 拿取的，我們是一人出1萬元跟楊迪勝的上游綽號「星星」的女子購買的等語（見警卷第3頁至同頁反面）。惟經本院函詢屏東分局及屏東地檢署，均函復略以：因被告並無提供「楊迪勝」、綽號「星星」之女子之確切聯絡方式及地址，故尚未將「楊迪勝」查緝到案等語，有屏東分局109年9月30日屏警分偵字第10933527900號函暨所附員警職務報告，屏東地檢署
109年10月16日屏檢謀儉109偵7453字第1099039286號函、
109年11月2日屏檢謀孝109蒞5471字第1099041249號函在卷可參（見本院卷第77至81、97至103、119頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
⒌綜上，被告所犯如附表所示之5次販賣第一級毒品犯行，均
同時有前述累犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定等刑之加重減輕事由，茲依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕之。㈣爰審酌被告明知海洛因屬列管之第一級毒品，戕害施用者之
身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第一級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後尚能坦承犯行，並參酌其各次販賣毒品之對象、數量，及犯罪所得之多寡；暨考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，上述構成累犯部分不重複評價），及其自陳為高中肄業之智識程度，入監執行前從事網拍工作及經營檳榔攤，每月收入7、8萬元，離婚、有2名成年子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第167頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表所示之各次販賣毒品犯行，其時間集中於109年2月至同年3月間，且對象僅1人，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示，以資警儆。
四、沒收㈠犯罪工具部分
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚），為被告所有，且供被告於如附表所示犯行中使用（分見如附表交易方式），此為被告所供承（見本院卷第109頁），自應依上開規定於被告所犯如附表所示販賣第一級毒品罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分
次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告於如附表所示販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告之販賣毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定
有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官陳一誠法官王曼寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月14日
書記官鍾思賢附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬───────┬─────────┬────────┬────────────┬──┐│編│交易對象│交易時間│交易毒品種類、金額│證據名稱及出處欄│主文欄│備註││││（民國）│（新臺幣）││││││├───────┼─────────┤││││號││交易地點│交易方式││││├─┼────┼───────┼─────────┼────────┼────────────┼──┤│1│廖君禮（│109年2月26日│海洛因，金額1,000│①黃玉鳳於警詢、│黃玉鳳販賣第一級毒品，累│即起│││起訴書記│17時許。│元。│本院審理中之自│犯，處有期徒刑柒年柒月。│訴書│││載為廖君├───────┼─────────┤白（警卷第2頁│未扣案之三星廠牌行動電話│附表│││禮、劉明│黃玉鳳前位於屏│黃玉鳳先持其所有三│反面，本院卷第│壹支（含門號0000000000號│編號│││風，業經│東縣屏東市自由│星廠牌行動電話1支│109、159、166│SIM卡壹枚）及犯罪所得新│4。│││公訴檢察│路85號居所外。│（含門號0000000000│頁）。│臺幣壹仟元，均沒收，於全││││官當庭更││號SIM卡1枚，均未│②廖君禮於警詢時│部或一部不能沒收或不宜執││││正）││扣案，下合稱三星手│之證述（警卷第│行沒收時，追徵其價額。││││││機）連接上網，與廖│7至8頁）。│││││││君禮所持門號095815│③LINE對話紀錄擷│││││││5716號行動電話，以│圖（警卷第28頁│││││││通訊軟體LINE聯繫毒│）。│││││││品交易情事後，於左│④指認犯罪嫌疑人│││││││列時間，在左列地點│紀錄表（警卷第│││││││，販賣上列金額之海│26至27頁）。│││││││洛因予廖君禮，並當││││││││場完成交易。││││├─┼────┼───────┼─────────┼────────┼────────────┼──┤│2│廖君禮│109年3月5日│海洛因，金額1,000│①黃玉鳳於警詢、│黃玉鳳販賣第一級毒品，累│即起││││17時許。│元。│本院審理中之自│犯，處有期徒刑柒年柒月。│訴書│││├───────┼─────────┤白（警卷第2至│未扣案之三星廠牌行動電話│附表││││屏東縣萬丹鄉大│黃玉鳳先持三星手機│3頁，本院卷第│壹支（含門號0000000000號│編號││││昌路847號「臨│連接上網，與廖君禮│109、159、166│SIM卡壹枚）及犯罪所得新│5。││││居民宿」外。│所持門號0000000000│頁）。│臺幣壹仟元，均沒收，於全││││││號行動電話，以通訊│②廖君禮於警詢時│部或一部不能沒收或不宜執││││││軟體LINE聯繫毒品交│之證述（警卷第│行沒收時，追徵其價額。││││││易情事後，於左列時│8頁反面）。│││││││間，在左列地點，販│③員警蒐證照片（│││││││賣上列金額之海洛因│警卷第34頁）。│││││││予廖君禮，並當場完│④指認犯罪嫌疑人│││││││成交易。│紀錄表（警卷第││││││││26至27頁）。│││├─┼────┼───────┼─────────┼────────┼────────────┼──┤│3│廖君禮│109年3月18日│海洛因，金額1,000│①黃玉鳳於警詢、│黃玉鳳販賣第一級毒品，累│即起││││7時許。│元。│本院審理中之自│犯，處有期徒刑柒年柒月。│訴書│││├───────┼─────────┤白（警卷第2頁│未扣案之三星廠牌行動電話│附表││││黃玉鳳前位於屏│黃玉鳳先持三星手機│反面，本院卷第│壹支（含門號0000000000號│編號││││東縣屏東市自由│連接上網，與廖君禮│109、159、166│SIM卡壹枚）及犯罪所得新│2。││││路85號居所外。│所持門號0000000000│頁）。│臺幣壹仟元，均沒收，於全││││││號行動電話，以通訊│②廖君禮於警詢時│部或一部不能沒收或不宜執││││││軟體LINE聯繫毒品交│之證述（警卷第│行沒收時，追徵其價額。││││││易情事後，於左列時│7頁）。│││││││間，在左列地點，販│③交易帳冊照片（│││││││賣上列金額之海洛因│警卷第32頁）。│││││││予廖君禮，並當場完│④指認犯罪嫌疑人│││││││成交易。│紀錄表（警卷第││││││││26至27頁）。│││├─┼────┼───────┼─────────┼────────┼────────────┼──┤│4│廖君禮│109年3月18日│海洛因，金額1,000│①黃玉鳳於警詢、│黃玉鳳販賣第一級毒品，累│即起││││17時30分許。│元。│本院審理中之自│犯，處有期徒刑柒年柒月。│訴書│││├───────┼─────────┤白（警卷第2頁│未扣案之三星廠牌行動電話│附表││││黃玉鳳前位於屏│黃玉鳳先持三星手機│反面，本院卷第│壹支（含門號0000000000號│編號││││東縣屏東市自由│連接上網，與廖君禮│109、159、166│SIM卡壹枚）及犯罪所得新│3。││││路85號居所外。│所持門號0000000000│頁）。│臺幣壹仟元，均沒收，於全││││││號行動電話，以通訊│②廖君禮於警詢時│部或一部不能沒收或不宜執││││││軟體LINE聯繫毒品交│之證述（警卷第│行沒收時，追徵其價額。││││││易情事後，於左列時│7頁）。│││││││間，在左列地點，販│③交易帳冊照片（│││││││賣上列金額之海洛因│警卷第32頁）。│││││││予廖君禮，並當場完│④指認犯罪嫌疑人│││││││成交易。│紀錄表（警卷第││││││││26至27頁）。│││├─┼────┼───────┼─────────┼────────┼────────────┼──┤│5│廖君禮│109年3月20日│海洛因，金額2,000│①黃玉鳳於警詢、│黃玉鳳販賣第一級毒品，累│即起││││7時許。│元。│本院審理中之自│犯，處有期徒刑柒年捌月。│訴書│││├───────┼─────────┤白（警卷第2頁│未扣案之三星廠牌行動電話│附表││││黃玉鳳前位於屏│黃玉鳳先持三星手機│反面，本院卷第│壹支（含門號0000000000號│編號││││東縣屏東市自由│連接上網，與廖君禮│109、159、166│SIM卡壹枚）及犯罪所得新│1。││││路85號居所外。│所持門號0000000000│頁）。│臺幣參佰元，均沒收，於全││││││號行動電話，以通訊│②廖君禮於警詢時│部或一部不能沒收或不宜執││││││軟體LINE聯繫毒品交│之證述（警卷第│行沒收時，追徵其價額。││││││易情事後，於左列時│6頁反面）。│││││││間，在左列地點，販│③交易帳冊照片（│││││││賣上列金額之海洛因│警卷第32頁）。│││││││予廖君禮，當場完成│④指認犯罪嫌疑人│││││││交易，惟廖君禮因現│紀錄表（警卷第│││││││金不足，僅給付300│26至27頁）。│││││││元，尚欠款1,700元││││││││（起訴書記載為補還││││││││1,700元，業經公訴││││││││檢察官當庭更正）。││││└─┴────┴───────┴─────────┴────────┴────────────┴──┘卷別對照表：
┌───┬────────────────────────┐│簡稱│卷別│├───┼────────────────────────┤│警卷│屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵00000000000號卷│├───┼────────────────────────┤│偵卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7453號卷│├───┼────────────────────────┤│本院卷│臺灣屏東地方法院109年度訴字第697號卷│└───┴────────────────────────┘