裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1297號刑事判決
裁判日期：民國89年08月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一二九七號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告子○○以上三人共同選任辯護人蕭敦仁被告申○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第二一四號中華民國八十九年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四七五四號、八十九年度偵字第二三二、二ОО五號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、子○○自民國（下同）八十七年五月間某日起，在雲林縣斗六市○○路○○號一樓經營「金王冠電子遊藝場」，明知雇主未經許可不得使女工於夜間十時至翌晨六時之時間內工作，竟基於違反勞動基準法之概括犯意，先於八十八年五月初某日起，以每月新台幣（下同）二萬五千元之薪資雇用女工未○○擔任開分員，負責中班（下午四時至夜間十二時）之開分、洗分工作，嗣於八十八年九月二日晚間八時四十五分許，在上址為公訴人率警查緝涉犯賭博罪嫌，並於同日向臺灣雲林地方法院聲請羈押子○○、未○○獲准；嗣子○○、未○○於八十八年十月十一日交保停止羈押後，子○○繼續在上址經營金王冠電子遊藝場，並於八十八年十月十五日起至同年十二月底止，以每月二萬五千元之薪資雇用女工申○○擔任開分員，負責中班（下午四時至夜間十二時）之開分、洗分工作。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告子○○違反勞動基準法部分：
一、右揭事實，訊據被告子○○坦承不諱，核與被告未○○、申○○證述之情節相符，並有金王冠電子遊藝場之營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證影本附卷可稽。本件右揭被告子○○之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告子○○右揭所為，係違反勞動基準法第四十九條第一項前段不得使女工於夜間十時至翌晨六時之時間內工作之規定，觸犯同法第七十七條之罪。
三、⑴公訴意旨略以：被告子○○另自不詳時間起，以每月二萬五千元之薪資雇用女
工戊○○在右開金王冠電子遊藝場擔任開分員，負責中班（下午四時至夜間十二時）之開分、洗分工作，因認被告子○○上開所為，亦違反勞動基準法第四十九條第一項前段不得使女工於夜間十時至翌晨六時之時間內工作之規定，觸犯同法第七十七條之罪嫌等語。
⑵公訴人認為被告戊○○係被告子○○僱用之開分員，無非以公訴人先後於八十
八年九月二日晚間八時四十五分、八十八年十一月二十五日晚間十時二十分及八十九年一月三日晚間十時二十分前往金王冠電子遊藝場查緝時，被告戊○○均在場，且被告戊○○與未○○認識才半年，另於八十八年十一月二十五日才認識子○○，被告戊○○豈有一再至金王冠電子遊藝場找人之理由？又被告戊○○若欲詢問本件賭博案情，其既有選任辯護人，何以不找辯護人詢問，反而找被告子○○？況被告戊○○若欲找被告子○○，亦可使用電話聯繫，何以一定要親自在夜間十時許仍前往金王冠電子遊藝場找被告子○○等由資為其依據。
⑶訊據被告子○○自始至終堅決否認有何上開犯行，並辯稱：戊○○並非伊僱用
之開分員等語。經查：①同案被告戊○○於原審偵審中始終供稱：伊並非受僱於子○○在金王冠電子遊藝場擔任開分員，伊於八十八年九月二日晚間八時四十五分許，之所以到金王冠電子遊藝場，係送便當去給未○○，另於八十八年十一月二十五日晚間十時二十分及八十九年一月三日晚間十時二十分，伊之所以前往金王冠電子遊藝場，係去找子○○了解伊於八十八年九月二日被誤認係開分員，而被羈押四十餘日之賭博案情等語，而同為金王冠電子遊藝場開分員之同案被告未○○、申○○及午○○均指稱：戊○○並非金王冠電子遊藝場之開分員各等語，故被告戊○○是否係被告子○○所僱用、於每日下午四時至夜間十二時工作之開分員，誠有疑問，尚不得以被告戊○○常在金王冠電子遊藝場出入，即遽認其係於每日下午四時至夜間十二時在金王冠電子遊藝場擔任開分員；②於八十八年九月二日晚間八時四十五分許，在金王冠電子遊藝場為警查獲之被告己○○、卯○○、丑○○、丁○○、寅○○、甲○○、辰○○、丙○○於原審審理時均證稱：當天晚上我們並未看到戊○○在金王冠電子遊藝場內幫客人開分等語，雖同案被告卯○○於八十八年九月二日偵查中指稱：當天好像是戊○○替我開分云云，然被告卯○○既曰「好像是」，顯然並不確定被告戊○○就是開分員，且其於原審審理時證稱：我不常去金王冠電子遊藝場，也不認識店內的人，而當時店內有二位長頭髮小姐，我只知道替我開分之人，有人叫她「阿美」，在偵查中檢察官問我，替我開分之人是否戊○○，因我不認識她，所以我說「好像是」等語，而同案被告未○○亦陳稱：八十八年九月二日晚間，我應該有替卯○○開分等語，則被告戊○○於八十八年九月二日晚間八時四十五分許雖在金王冠電子遊藝場，但無積極證據能證明其係金王冠電子遊藝場之開分員；③於八十九年一月三日晚間十時二十分，在金王冠電子遊藝場為警查獲之同案被告巳○○、辛○○、庚○○、壬○○、癸○○於原審審理時均證稱：當天晚上我們並未看到戊○○在金王冠電子遊藝場內幫客人開分各等語，且當時一併為警查獲之機台維修員被告乙○○亦證稱：伊從八十八年間起至八十九年一月三日止，曾到金王冠電子遊藝場維修機台多次，只有在八十九年一月三日看到戊○○一次，且當天戊○○並沒有替客人開分等語，是同案被告戊○○於八十九年一月三日晚間十時二十分雖在金王冠電子遊藝場，但無積極證據能證明其係金王冠電子遊藝場之開分員；④至於同案被告戊○○何以不找其所選任之辯護人詢問案情，或使用電話與被告子○○連繫，反而在晚上十時許至金王冠電子遊藝場親訪被告子○○，似有違常情，然仍無從據此推論被告戊○○必係被告子○○所僱用之開分員；綜上所述，本件既查無積極證據能證明被告戊○○係金王冠電子遊藝場之開分員，尚不能徒憑公訴人查緝本件賭博案時被告戊○○皆湊巧在場，及公訴人臆測之詞，遽認被告戊○○係金王冠電子遊藝場之開分員。惟公訴意旨既認被告子○○上開所為，與其右揭所成立之犯罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審認被告子○○之上開罪證明確，因予適用勞動基準法第七十七條，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯後態度等一切情狀，就此部分量處有期徒刑四月。並諭知如易科罰金，以三百元折算一日之標準。本院經核原判決上開有罪部分及不另為無罪之諭知部分之認事用法或量刑，俱無不合。檢察官上訴指摘原判決為上開不另為無罪之諭知有不當之處，為無理由，應予駁回。
貳、其餘無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告子○○自八十八年三月間某日起，在雲林縣斗六市○○路○○號一樓公眾得出入之場所，經營金王冠電子遊藝場，其意圖供行使之用而基於偽造文書之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方法偽造台灣省雲林縣政府營利事業登記證一張後，再將該偽造之登記證懸掛於上址公示而行使之。又被告子○○先於八十八年五月間某日起及不詳時間，雇用被告未○○、戊○○擔任開分員，又於八十八年十月十五日起雇用被告申○○擔任開分員，並於八十九年一月一日起雇用被告午○○擔任開分員，由被告未○○、戊○○、申○○、午○○負責開分、洗分工作，被告子○○、未○○、戊○○、申○○及午○○均恃賭維生，而共同基於常業賭博之犯意聯絡，由被告子○○在上開公眾得出入之場所，提供電子機具俗稱「滿貫大亨」十二台、「賓果列車」五台、「滿貫大亨」（即麻將台）九台、「保齡球」三台、「幸運數字」四台、「霸王別姬」一台及「春秋二代」一台，與不特定之賭客賭博財物，先由賭客以每一百元一比一至一比十不等之比例開分，再以押分之方式利用上開機台對賭，賭客若賭嬴，可得倍數不等之分數，否則分數歸被告子○○贏得，賭客若不願繼續賭玩時，可將所剩之分數，以同等比例換取寄分卡，以供下次賭玩時使用。被告乙○○明知被告子○○經營賭博性電動玩具，竟基於幫助常業賭博之犯意，為被告子○○維修上開機台，使被告子○○得以順利經營上開賭博性電動玩具。嗣先於八十八年九月二日夜間八時四十五分許，當賭客丁○○、甲○○、寅○○、己○○、卯○○、丑○○、丙○○、辰○○正在賭玩上開機台時，為警當場查獲，扣得前開賭博電動玩具共三十五台（含ＩＣ板五十七塊），又於八十九年一月四日夜間十時二十分許，當賭客庚○○、巳○○、辛○○、癸○○、壬○○正在賭玩上開機台時，為警當場查獲，並扣得前開賭博電動玩具共三十五台（含ＩＣ板五十六塊）、寄分卡共一千零二十九張及櫃檯內之賭資十六萬零二百元，因認被告子○○、戊○○、未○○、午○○、申○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博之幫助犯罪嫌；而被告丁○○、甲○○、寅○○、己○○、卯○○、丑○○、丙○○、辰○○、壬○○、辛○○、巳○○、庚○○、癸○○所為，均係犯同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌。被告子○○另犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特許證罪嫌及第二百十八條偽造公印文罪嫌等語。
二、公訴人認被告十九人分別涉犯上開常業賭博、幫助常業賭博及普通賭博之犯行，係以被告子○○、未○○、午○○、申○○自白賭客分數玩不完可兌換寄分卡以供下次把玩時所用，並有上開賭博電動玩具共三十五台、寄分卡共一千零二十九張、櫃檯上查獲之賭資十六萬零二百元及照片、偽造之營利事業登記證等為其依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而此之所謂證據係指積極之證據而言，故如無確切之積極證據，足以證明被告之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。
亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例）。
四、訊據被告子○○固坦承於前述時、地經營金王冠電子遊藝場擔任負責人，而被告未○○、午○○、申○○固均坦承於前述時、地在金王冠電子遊藝場擔任開分員等情不諱，然被告子○○堅決否認有何偽造營利事業登記證及常業賭博犯行，並辯稱：金王冠電子遊藝場有辦理營利事業登記，但伊怕營利事業登記證正本放在店內會遺失掉，伊於八十七年五月正式開幕前請員工將營利事業登記證正本拿去彩色影印後，由伊將彩色影印本懸掛在店內牆壁上，真正之營利事業登記證則放在他處保管，伊並無偽造營利事業登記證，且客人於洗分時不能兌換現金或等值之物品，而扣案之寄分卡係伊頂下右開電動玩具店時，前手所留下來的，但伊並未兌換寄分卡給客人從事賭博行為等語；另被告未○○、午○○、申○○亦均堅決否認有何常業賭博犯行，均辯稱：客人於洗分時不能兌換現金或物品，分數玩不完可寄台保留分數半小時，逾時視為棄權，但未兌換寄分卡給客人各等語；被告戊○○亦堅決否認有何常業賭博犯行，辯稱：伊未受僱於子○○在金王冠電子遊藝場擔任開分員等語；另被告乙○○固坦承為被告子○○維修上開機台之事實，然堅決否認有何幫助常業賭博之犯行，並辯稱：伊只負責維修，並不知子○○經營金王冠電子遊藝場之情形等語；另被告丁○○、甲○○、寅○○、辰○○、己○○、卯○○、丑○○、丙○○、壬○○、辛○○、巳○○、庚○○、癸○○均堅決否認有何普通賭博犯行，被告丙○○辯稱：伊於八十八年九月二日夜間八時四十五分許，雖有進入金王冠電子遊藝場找人，但伊並未打玩店內之機台等語，而被告癸○○亦辯稱：伊於八十九年一月三日夜間十時二十分許，只是進入金王冠電子遊藝場借廁所，但伊並未打玩店內之機台等語，另被告丁○○、甲○○、寅○○、辰○○、己○○、卯○○、丑○○固均坦承於八十八年九月二日夜間八時四十五分許，在金王冠電子遊藝場打玩機台之事實不諱，而被告壬○○、辛○○、巳○○、庚○○固均坦承於八十九年一月三日夜間十時二十分許，在金王冠電子遊藝場打玩機台之事實不諱，然均辯稱：伊等只是純娛樂，並未賭博財物，且打玩所剩下之分數，不能兌換現金或等值之物品，亦不能兌換寄分卡各等語。經查：
⑴八十八年九月二日夜間八時四十五分許，在金王冠電子遊藝場為警查獲之被告子○○、未○○、戊○○、丁○○、甲○○、寅○○、辰○○、己○○、卯○
○、丑○○均陳稱：伊等於當天晚上並未看到丙○○有打玩店內機台各等語，而當時之開分員即被告未○○證稱：伊並無印象曾於當天晚上替丙○○開分過等語，且被告子○○更證稱：當天晚上伊並未替丙○○開分過等語，則被告丙○○於八十八年九月二日夜間八時四十五分許，在金王冠電子遊藝場是否曾打玩機台，已有疑義；另於八十九年一月三日夜間十時二十分許，在金王冠電子遊藝場為警查獲之被告午○○、乙○○、戊○○、庚○○、巳○○、辛○○、壬○○均陳稱：伊等於當天晚上並未看到癸○○有打玩店內機台各等語，而當時之開分員被告午○○證稱：伊並無印象曾於當天晚上替癸○○開分過等語，則被告癸○○於八十九年一月三日夜間十時二十分許，在金王冠電子遊藝場是否曾打玩機台，亦乏實據；尚難以其等身處當場即以推測有上開犯行。又如前所述，被告戊○○既非被告子○○所僱用、在金王冠電子遊藝場擔任開分員，則被告戊○○即無成立常業賭博罪之餘地。
⑵本件雖為警查扣共一千零二十九張寄分卡，然被告子○○供稱：伊並未使用扣
案之寄分卡於客人洗分時兌換給客人，故伊於八十九年一月三日夜間十時二十分許，係帶警方及檢察官到金王冠電子遊藝場之地下室倉庫查扣右開寄分卡等語，經查：①被告子○○固供承有經營金王冠電子遊藝場，而被告未○○、午○○、申○○固均供承有在金王冠電子遊藝場受僱擔任開分員之事實，惟遍觀全卷，被告子○○、未○○、午○○、申○○於警訊暨偵查中均堅決否認有兌換寄分卡之賭博犯行，則公訴人指稱被告子○○、未○○、午○○、申○○均自白有賭博兌換寄分卡，誠屬杜撰；②被告午○○證稱：警方於八十九年一月三日晚間，應該係從金王冠電子遊藝場之地下室搜出右開扣案之寄分卡，因為伊在金王冠電子遊藝場當開分員的那幾天，都沒有看到扣案之寄分卡等語，而被告乙○○亦證稱：伊到金王冠電子遊藝場維修機台多次，都沒有在一樓看到寄分卡等語，再參以被告丁○○、甲○○、寅○○、辰○○、己○○、卯○○、丑○○、庚○○、巳○○、辛○○、壬○○均陳稱：打玩所剩下之分數，不能兌換現金或等值之物品，亦不能兌換寄分卡各等語，則金王冠電子遊藝場是否有兌換寄分卡給客人，不無疑問；③證人即雲林縣警察局斗南分局斗南派出所巡官姚信旭於原審到庭證稱：伊於八十九年一月三日晚間，接受檢察官指揮前往金王冠電子遊藝場查緝賭博案時，並沒有看到櫃檯上有零星擺放寄分卡，且當時在場之人身上均無寄分卡，我們並未看到店員將寄分卡拿給客人，也沒有看過客人拿寄分卡給店員等語，倘金王冠電子遊藝場有兌換寄分卡給客人，則公訴人或警方前往金王冠電子遊藝場查緝賭博案時，衡情理應會在櫃檯上或開分員、客人之身上查獲寄分卡才是，然公訴人先後於八十八年九月二日、八十八年十月三十日、八十八年十一月二十五日前往金王冠電子遊藝場查緝時，均未發現寄分卡，僅於八十九年一月三日在金王冠電子遊藝場之地下室查獲右開寄分卡，而非在櫃檯上或開分員、客人之身上查獲，則金王冠電子遊藝場是否有兌換寄分卡給客人，顯有疑義；④倘被告子○○欲利用寄分卡以供金王冠電子遊藝場兌換使用，則其在寄分卡上應係記載「金王冠」之字樣才是，然扣案之右開寄分卡上卻係記載「金皇冠水果盤」字樣，足見右開扣案之寄分卡應係被告子○○之前手經營「金皇冠」時所留下，而非被告子○○所製作，尚不得徒憑被告子○○持有右開扣案之寄分卡，即遽認金王冠電子遊藝場有兌換寄分卡給客人，而涉犯賭博罪行。綜上所述，本件並無積極證據能證明金王冠電子遊藝場有兌換寄分卡給客人，即無從證明被告子○○、未○○、午○○、申○○涉犯公訴人所指之常業賭博犯行。
⑶被告子○○於經營金王冠電子遊藝場之前，確有向雲林縣政府申領營利事業登
記，經雲林縣政府營利事業統一發證聯合審查小組審查通過，於八十七年三月二十七日發給營利事業登記證（雲府商登字第000000－00號）及電子遊藝場營業級別證（八七府建工字第一八四三五號）後，再由雲林縣稅捐稽徵處負責給予營利事業統一編號（00000000號）並填註於營利事業登記證上，是金王冠電子遊藝場於八十七年三月二十七日取得營利事業登記證時，尚未同時取得營利事業統一編號，該編號賦予之時機及填寫係雲林縣稅捐稽徵處之權責，此有雲林縣政府八十九年七月十一日八九府建商字第八九０００六０四七三號函附卷可稽，並由被告子○○提出右開營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證正本，經本院當庭勘驗，與警方於八十八年九月二日夜間八時四十五分許，在金王冠電子遊藝場牆壁上所取下扣案之彩色影印本相同，而該彩色影印本上之公印文，係影印正本作成，非偽造或盜用公印或公印文以作成，肉眼即辨。是則，被告子○○惟恐營利事業登記證正本懸掛在營業場所容易遺失，故叫人將之彩色影印後，在店內懸掛彩色影本備查，而正本另外妥善保管，尚符常情。右開營利事業登記證彩色影本上營利事業統一編號欄內，所記載之00000000號，乃雲林縣稅捐稽徵處在金王冠電子遊藝場申報營業時所賦與之營利事業統一編號，有娛樂稅核定稅額繳款書影本可稽。雖雲林縣稅捐稽徵處承辦人未在金王冠電子遊藝場之營利事業登記證正本上填註營利事業統一編號，然被告子○○既已取得營利事業統一編號00000000號，則其將符合事實之營利事業統一編號填註在營利事業登記證彩色影本上，並非偽造。又被告子○○既合法取得營利事業登記證而需繳稅，必有營利事業統一編號，衡情何庸偽造營利事業登記證。參以一般人常將重要之文件影印後，以使用影本為原則，僅於必要時才會拿出正本使用，被告子○○惟恐營利事業登記證正本懸掛在營業場所容易遺失，故叫人將之彩色影印後，在金王冠電子遊藝場店內懸掛彩色影本備查，而正本另外妥善保管，尚符常情。再者，縱商號在其營業場所應懸掛營利事業登記證正本，而被告子○○懸掛彩色影本雖有不當，然仍與刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特許證罪及第二百十八條偽造公印文罪之犯罪構成要件不符。
五、綜上所述，本件既查無其他積極證據足認被告十九人有何公訴人所指之右揭常業賭博、幫助常業賭博及偽造文書犯行，原審就此部分為被告十九人無罪之諭知，本院經核原判決認事用法，俱無不合。檢察官上訴指摘原判決未予以論罪科刑而有不當之處，為無理由，應予駁回。
六、被告丁○○、甲○○、寅○○、辰○○、己○○、卯○○、丑○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丙○○等人均經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
除被告子○○偽造公印文部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國八十九年十二月二十八日附錄法條：
勞動基準法第七十七條：違反第四十二條、第四十四條第二項、第四十五條、第四十
七條、第四十八條、第四十九條或第六十四條第一項規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。