裁判字號：臺灣高雄地方法院95年聲字第3303號刑事裁定
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定95年度聲字第3303號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（95年度執聲字第1882號），本院裁定如下：
主文甲○○因詐欺等參罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯詐欺等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
(一)本件受刑人甲○○於犯附表所示3罪時（附表第2欄違反毒品危害防制條例案件之犯罪日期應更正為：94年3月間某日起至同年5月4日16時30分回溯96小時內之某時止）之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
(二)本件受刑人於裁判確定前犯如附表所示3罪，且均於民國95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後有期徒刑定應執行刑之規定，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人。
(三)綜合上開比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。從而，因本件定應執行刑案件涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段「從舊從輕」規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至於修正前刑法第41條第2項規定：併合處罰之數罪，均得易科罰金時，其應執行之刑逾6月者，亦同。修正後刑法同條項，僅限於數罪併罰定應執行刑未逾6月，始有適用，比較新舊法結果，自以修正前之舊法有利於被告，惟依修正後刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項之規定。」，是以，本件數罪併罰定應執行刑逾6月者，應逕依刑法施行法第3條之1第3項規定，依修正前刑法同條項規定，諭知易科罰金，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上開說明，定其應執行之刑。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、刑法第53條、修正前刑法（下同）第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰緩提高標準條例第2條，裁定如主文。
中華民國95年9月13日
刑事第十二庭法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國95年9月15日
書記官鍾錦祥