最高行政法院112年度抗字第193號裁定

裁判字號：最高行政法院112年抗字第193號裁定

裁判日期：民國112年06月15日

裁判案由：聲請假處分

最高行政法院裁定112年度抗字第193號抗告人 施睿澤 上列抗告人因與相對人國防部間聲請假處分事件，對於中華民國112年4月27日臺北高等行政法院112年度全字第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。ˉ
理由
一、抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人前以民國110年7月16日電子郵件報考110年第2梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選（下稱系爭考選），經相對人以系爭考選簡章附表1體檢體格區分表第00項認定抗告人之體位不合格，而以110年7月21日編號POZ0000000007電子郵件及110年8月11日國人培育字第1100177799號函(下稱前處分)否准抗告人報考。抗告人為避免相對人再次以同一原因（體位不合格）而遭到拒絕，故向原審聲請定暫時狀態處分，請求應暫時准予其參加112年第1梯次系爭考選。嗣經原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人遂提起抗告。
三、抗告意旨略以：抗告人於預約體檢時遭拒絕，相對人已於網路報名系統自動判定抗告人體檢不合格，故抗告人無從報名，相對人無從對抗告人作出資格審查認定結果，足見存有爭執之公法上法律關係。抗告人雖有第2、3梯次可參加，惟第3梯次考選員額係視前梯次分發情形辦理，且分發志願將不如前梯次，抗告人將因未能如期申請體檢而受有差別待遇，況成功報考前尚需經繁瑣之訴訟程序，始得認定本案訴訟勝訴的可能性，而相對人若暫時受理抗告人之報名，並無受有不利益或損害，依利益衡量原則，顯有防止發生重大損害或避免急迫危險的必要等語。
四、本院查：㈠於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急
迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，該項處分，並得命先為一定之給付，此觀行政訴訟法第298條第2項及第3項規定自明。此係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，因而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。是以依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，必聲請人與相對人間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，並經行政法院認為就該爭執之法律關係有給予暫時性保護之必要。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡經查，抗告人前因報考110年第2梯次系爭考選，經相對人以
前處分認抗告人之體位不合格，而否准其報考，抗告人不服循序提起行政訴訟，現由原審111年度訴字第346號案件審理中，有上開電子郵件、函文、行政院院臺訴字第1110160527號訴願決定書及原審案件明細資料查詢附原審卷可稽。惟本件抗告人於112年4月6日(原審收文日)向原審聲請本件假處分，請求應暫時准予其參加112年第1梯次系爭考選，而112年第1梯次系爭考選之報名日期係自112年5月3日上午8時起至同年月31日下午17時止；資格審結果查詢為同年6月28日;考試日期為同年7月15日等情，則有抗告人所提系爭考選簡章在卷可稽(原審卷第42頁)；抗告人雖向本院提出列印自「國軍人才招募線上報名系統」網頁系統截圖，用以釋明其遭拒絕預約體檢致無法參加112年第1梯次系爭考選等語。惟查該截圖係顯示「您的狀態無法進行預約，如有疑問，請洽客服專線」等視窗文字，則其所謂無法預約之原因尚待查證而屬不明，故僅憑上開文字，尚難釋明相對人業已對抗告人作出判定體位不合格之決定。是以，本件資格審結果查詢日(112年6月28日)既尚未屆至，抗告人復未能釋明相對人業已作成其不符報考資格之決定，自難認兩造間就112年第1梯次之系爭考選，有爭執之公法上法律關係存在，且有何防止發生重大損害或避免急迫危險，而有定暫時狀態處分准予其參加112年第1梯次系爭考選之必要。依上開說明，原審以抗告人聲請本件假處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不合，予以裁定駁回，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國112年6月15日
最高行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官王碧芳法官蔡紹良法官蔡如琪法官簡慧娟以上正本證明與原本無異中華民國112年6月15日
書記官蕭君卉