裁判字號：最高法院101年台上字第4407號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四四○七號上訴人 台灣 高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告顧熾松選任辯護人黃冠豪律師
王炳輝 律師 陳漢洲 律師上訴人即被告 顧景陽 選任辯護人陳漢洲律師
王炳輝律師上訴人即被告 顧名珠 選任辯護人陳漢洲律師
王炳輝律師 鄭涵雲 律師上訴人即被告 謝振益 選任辯護人鄭涵雲律師
王炳輝律師 林孜俞 律師上訴人即被告 顧英哲 選任辯護人陳漢洲律師
王炳輝律師 蕭智元 律師上訴人 池啟光 選任辯護人 林春 榮律師被告 王德華 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十日第二審判決（九十九年度金上訴字第一六一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一○八七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、池啟光部分及謝振益有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他（即王德華部分及謝振益無罪部分）上訴均駁回。
理由
一、撤銷發回（即顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、池啟光部分及謝振益有罪）部分：
本件原判決認定上訴人即被告顧熾松有其事實欄一、二所載犯行；上訴人即被告顧景陽、顧名珠有其事實欄一、二、三所載犯行；上訴人即被告顧英哲有其事實欄二所載犯行；上訴人即被告謝振益、池啟光有其事實欄三所載犯行，因而撤銷第一審所為顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、謝振益之科刑判決，改判仍論處：⑴顧熾松共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信及侵占罪及共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，分別處有期徒刑三年一月、三年三月，定應執行刑為有期徒刑四年五月。⑵顧景陽、顧名珠共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信及侵占罪及共同連續犯（顧景陽非連續犯）證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪與共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪（各三罪），顧景陽分別處有期徒刑三年一月、有期徒刑三年二月、有期徒刑三年二月，定應執行刑為有期徒刑五年四月；顧名珠分別處有期徒刑三年、有期徒刑三年二月、有期徒刑三年，定應執行刑為有期徒刑四年十月。⑶顧英哲共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑一年八月，緩刑三年。⑷謝振益共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑三年四月。另池啟光部分，維持第一審論其以共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑一年八月，緩刑四年，並應向公庫支付新台幣（下同）三十萬元部分之科刑判決，而駁回檢察官在第二審關於池啟光部分之上訴。復就顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲（下稱顧熾松等四人）違反修正前土地法及農業發展條例關於公司法人不得購買農牧用地之規定，未經董事會決議及鑑價評估，向 顧金露 購入坐落彰化縣彰化市○○段九七六、九七八地號農牧土地，及向 顧呂碧琪 購入坐落同市○○段九九三地號農牧土地等涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款使公司為不利益交易、背信及刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪嫌部分，認犯罪不能證明，而不另為無罪諭知；固非無見。
惟查：（一）除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄叁之三、四所載 金雨 企業股份有限公司（下稱金雨公司）以資金二千萬元，於民國九十三年七月二日與顧名珠簽訂不動產買賣契約，購入顧名珠所有之彰化市○○段七六－一、七七、七七－一地號土地與同段四六七建號建物等不動產（下稱民族段不動產），該不動產前於九十二年三月五日已向交通銀行彰化分行抵押貸款一千萬元；另顧熾松、顧景陽、顧英哲（下稱顧景陽等三人）以總價金五千一百五十萬元，出售共有之彰化市○○段南郭小段一六○－五○、一六○－一二地號土地與同段七六六六建號建物（下稱南郭段不動產），並於九十三年七月五日與金雨公司簽訂不動產買賣契約，但顧景陽等三人就南郭段不動產，仍以之於同年八月三十日，向中國農民銀行申請貸款二千五百萬元，經該行彰化分行於同年九月三日同意貸款。而金雨公司因資金不足，無法清償前向中國農民銀行彰化分行、交通銀行彰化分行之抵押借款三千五百萬元。嗣顧景陽等三人於九十四年六月洽得台灣土地銀行員林分行（下稱土銀員林分行）同意借款。顧熾松等四人於九十四年七月十一日辦理過戶手續，由金雨公司董事會於同年月十二日決議以該公司所購入之民族段、南郭段不動產，向土銀行員林分行申貸四千萬元，經該分行於同年八月十八日核貸，以清償顧景陽等三人原向中國農民銀行彰化分行、交通銀行彰化分行抵押借款三千五百萬元， 渠等 除於九十三年八月三十一日取得金雨公司支付價金三千六百五十萬元外，並將先前向銀行借款，轉嫁由金雨公司承擔新貸四千萬元本息。向金雨公司套取資金，再由金雨公司以購得之前開不動產向土銀員林分行擔保借款取現，將顧熾松等四人貸款利息轉嫁金雨公司負擔，連同由關係人出售前揭不動產予金雨公司，合計達一億三千五百九十三萬四千元，致生損害於金雨公司（見起訴書第八至九頁前段），原審就此部分並未調查審認，僅認定民族段不動產部分，金雨公司受有五百零二萬三千元之損害；就南郭段不動產部分，則受有二千零九十六萬七千元之損失，連同金雨公司負擔增值稅八十六萬六千一百零九元，合計損害二千一百八十三萬三千一百零九元（見原判決第一七頁倒數第四行），而就利息轉嫁金雨公司部分是否成立犯罪，及其金額若干？則疏未於理由內就事實欄二部分予以論述或指駁。究有無如起訴書所載致金雨公司損害一億三千五百九十三萬四千元，即有未明，而此部分與前揭損害部分，似具有實質上一罪關係，故無從為適用法律正確與否之判斷，原判決自有已受請求之事項而未予判決之違背法令。（二）修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。認為已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項規定，於第一項第三款增訂「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。並增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」，並自一○一年一月四日公布施行。查原判決就事實欄一部分，認顧熾松、顧景陽、顧名珠三人所犯，係以金雨公司於八十五年十二月十九日，經主管機關及財團法人中華民國證券櫃枱買賣中心（下稱證券櫃枱買賣中心）核准其股票得由證券經記商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（俗稱上櫃），屬已依證券交易法發行有價證券公司，顧熾松為該公司董事長、顧景陽為總經理兼董事、顧英哲、 張大方 （由第一審通緝中）均為監察人、顧名珠為財務部協理、謝振益為董事兼資訊產品行銷部協理，均為修正前商業會計法第七十一條之商業負責人。日本人諏訪部 良彥 係日本ABROADCORPORATIONCO．LTD（下稱日本Ａ公司）代表人（日稱：取締役）。顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲（此部分未經起訴）等人均明知日本Ａ公司及諏訪部良彥（未經起訴）未擁有「非印刷式導光板」之技術能力，亦無能力進行技術移轉，竟意圖為自己不法之所有及利益，基於違反修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信及侵占罪、刑法背信及業務上登載不實文書罪、違反修正前商業會計法第七十一條第一款罪之概括犯意聯絡，謀議由金雨公司支付張大方、諏訪部良彥技術移轉各百分之三左右作為佣金之方式，進行紙上簽約，且均明知金雨公司於九十四年五月十六日未與日本Ａ公司簽定「液晶表示体用印刷導光板技術移轉契約書」，及於同年六月二十一日前尚未與日本Ａ公司簽定該契約，竟為使金雨公司財務會計人員作為記帳之原始憑證，推由顧景陽在該契約書上蓋用「金雨企業股份有限公司」及「顧熾松」印文各一枚，表示與日本Ａ公司進行技術移轉，洽定技術移轉費用為日幣一億零五百萬圓，將此不實事項登載於業務上作成之議事錄上，足以生損害於公眾。嗣顧景陽、顧名珠以支付技術移轉金為名義，核撥三千零二十五萬五百元（折合一．○五億日圓），並在中國國際商業銀行彰化分行，將一．○五億日圓（依當時匯率為一日圓兌換○．二八八一元新台幣，折合新台幣三千零二十五萬零五百元）匯至日本Ａ公司設於三井住友銀行0000000號帳戶，諏訪部良彥於收到該匯款後，與張大方共收取二百零八萬九千零六十五元之佣金，其餘金額透過顧景陽指定之人頭帳戶轉匯回金雨公司，合計侵占金雨公司二百三十二萬九千九百九十元。倘屬無訛，則顧熾松、顧景陽、顧名珠等三人與日本Ａ公司諏訪部良彥虛偽技術移轉，致金雨公司遭受損害金額顯未達五百萬元，依前揭修正後證券交易法第一百七十一條第三項規定，應適用刑法第三百三十六條侵占罪及第三百四十二條背信罪之較輕處罰規定。原審未及比較適用，仍依修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款論處，即有不當。（三）刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因為何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。換言之，背信罪之成立，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，為違背任務損害本人利益之行為，若因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。本件顧熾松、顧景陽、顧名珠等三人與日本Ａ公司諏訪部良彥為虛偽技術移轉，所犯原判決事實欄一部分犯行，對金雨公司背信及侵占二百三十二萬九千九百九十元，為原判決認定之事實（見原判決第一二頁第十四至十五行、第九二頁第十二行），認係犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信及侵占罪（見原判決主文一、事實欄一部分及第一○一頁第四至五行），而前揭證券交易法罪，為刑法第三百三十六條侵占罪及第三百四十二條背信罪之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款論處，復為原判決所持之見解，（見原判決第九九頁「二」）。依上說明，顧熾松、顧景陽、顧名珠等三人為金雨公司處理事務，共同侵占該公司二百三十二萬九千九百九十元，雖亦違背任務，惟仍應成立侵占罪，而不另成立背信罪，原判決認同時成立侵占及背信罪，其適用法則，顯有違誤。（四）有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。本件關於原判決事實欄三虛偽循環交易部分：夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司，自八十五年十一月二十五日起，在台灣證券交易所上市買賣，俗稱上市公司）與金雨公司（上櫃公司）均為證券交易法第五條規定之發行人，依同法第三十六條第一項規定，應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告；依同法第二十條規定發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，倘申報或公告不實，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰。夆典公司董事長池啟光、電子事業部總經理 楊俊德 、協理林春、總經理特別助理 曾志忠 （除池啟光外，均經第一審判刑確定，曾志忠尚負責池啟光獨資設立之KingBrightInternation
alLtd，下稱Ｋ公司）與金雨公司之顧景陽、顧名珠、謝振益（渠等職稱均詳前）及監察人張大方等人共同基於為增加上開二公司業績，為紙上虛偽循環交易，再申報及公告虛偽內容財務報告之概括犯意聯絡，於九十四年間，依協議之虛偽循環交易模式，先後由夆典公司將各該二十五筆CPU（中央處理器電子產品）交易售予Ｋ公司，Ｋ公司再將同筆貨物售予金雨公司，金雨公司再售予Ｔ公司（TechLabel「BVI」Corp，為金雨公司成立於英屬維京群島之海外子公司，下稱Ｔ公司），最後由夆典公司向Ｔ公司買回各該二十五筆CPU（其流程簡述為：夆典－Ｋ公司－金雨－Ｔ公司－夆典），嗣上開二公司分別為不實之公告及財務報告等情。有關前開虛偽循環交易流程，金雨公司均由張大方負責與夆典公司人員接洽，謝振益似未直接參與，此由夆典公司 林春證 稱：夆典公司總經理楊俊德指示伊與張大方聯繫，向Ｔ公司訂購
CPU，張大方每次向伊要求需要多少訂單，然後伊再視夆典公司原定接單狀況，與張大方聯繫後向Ｔ公司訂購CPU，但總經理楊俊德每次問伊張大方訂單值量，所以伊每次實際上均是依照總經理楊俊德之指示辦事等語及張大方告訴伊，實際上虛偽循環交易，都是取決於夆典公司當月向廠商買多少CPU才能決定（見調查卷㈢第一二二至一二四、一五三至一五四頁）。又夆典公司楊俊德、林春、曾志忠及池啟光於原審審理時均稱：渠等確實未告知張大方有關夆典公司與Ｋ公司之關係等語（見原審卷㈡第一九○至一九三、二三○至二三一頁），則謝振益更無從得知。已決共同被告楊俊德於調查時供稱：整個交易過程皆係由林春與張大方聯繫交易等語（見調查卷㈢第七二頁），復於偵查中稱：張大方介紹客戶，我轉給電子行銷處之林春，他們具體交易內容，伊不清楚（見他字卷㈢第一二九、一三一頁）。另共同被告曾志忠先亦於調查時供稱：張大方是總經理楊俊德於九十四年初，在夆典公司會議室介紹給伊認識的，整個交易是林春安排的等語（見調查卷㈢第一三○頁）。綜上證人證詞，謝振益是否了解整個虛偽循環交易之流程，有無參與此部分犯行，事關其是否成立犯罪與此部分犯行共犯之認定，即值研酌。原判決就謝振益有利證據，未詳加斟酌說明何以不足採之理由，尚嫌理由不備。又原審認定本件虛偽循環交易係金雨公司所倡議，夆典公司配合辦理，然有關各該二十五筆CPU產品虛偽循環交易，事先已由夆典公司林春與金雨公司張大方談妥，且二十五筆CPU產品，均係夆典公司先向案外人TECHOCOMP、CRUCIAL、DATEC購入，再依前揭流程為虛偽循環交易，最後由夆典公司買回售予友達、港輝、振祥等多家公司，共獲取交易額美金三百三十一萬零三百二十點七五元，相較於金雨公司交易額美金三百三十萬零四百四十九點五元尤多，且扣除購入部分流程，夆典公司尚有二次虛偽循環交易（見原判決第二八三頁虛偽循環交易金額及流程圖），則就上開二公司參與此部分犯罪成員，何人倡議主導，何人配合辦理，參與犯罪行為多寡，所生損害輕重，均有詳加剖析、釐清說明之必要，然原判決未予詳加論述說明，顯有理由不備之違法。再者，顧名珠、謝振益分別為金雨公司財務協理或董事兼行銷協理，均非證券交易法第二十條規定之發行人，何以成立同法第一百七十一條第一項第一款以發行人為處罰對象之罪？原判決理由亦未說明，同有理由不備之違法。顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、池啟光上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，檢察官就原判決事實欄二部分，亦對顧熾松等四人提起上訴執以指摘，均非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至顧熾松等四人違反修正前土地法及農業發展條例關於公司法人不得購買農牧用地之規定，以金雨公司名義違法購買農牧土地，另涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款使公司為不利益交易、背信及刑法第二百十五條業務上登載不實文書等罪嫌，原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人 認渠 等四人此部分與原判決事實欄二有罪撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，應併予發回，併此說明。
二、上訴駁回（即王德華部分及謝振益無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：（一）被告王德華係華邦公證有限公司（下稱華邦公司）負責人，該公司未具不動產鑑價資格，金雨公司後開購地案，因未經不動產估價師據實估價，僅依利害關係人九十三年七月二日、七月五日簽訂之不實交易契約價格支付價金，且事後雖有二次董事會決議購地，然經證券櫃枱買賣中心業務檢查，發現有非常規交易情形，即要求金雨公司針對該購地案進行評估鑑價。顧熾松等人為掩飾以高估地價套取金雨公司資金之不法事實，竟委由華邦公司負責人王德華依九十三年七月不動產買賣契約交易價格，製作九十四年四月七日之不實鑑價報告。（二）顧熾松等人以金雨公司資金二千萬元，購入顧名珠所有之民族段不動產及以五千一百五十萬元買進顧景陽等三人共有之南郭段不動產，合計七千一百五十萬元之不動產後，為掩飾其內部關係人交易掏空金雨公司資產之不法行為，乃於九十三年九月一日，由金雨公司之三名董事顧熾松、顧景陽、謝振益（顧名珠配偶）出席董事會補行購地程序，在無任何鑑價評估依據下，決議以九十三年七月二日、七月五日簽訂之買賣契約價格五千一百五十萬元買進南郭段不動產，及以二千萬元買進民族段不動產，並違常規由買方金雨公司負擔五百八十五萬九千二百七十九元之土地增值稅。又顧熾松等內部關係人因顧慮九十三年九月一日之董事會出席決議董事均是售地之內部利害關係人，復於九十四年二月十六日加邀不知情之獨立董事 尤金柱 ，由四名董事顧熾松、顧景陽、謝振益、尤金柱出席董事會，就相同購地案，再次決議以七千五百零二萬一千元買進前開南郭段、民族段不動產。因認王德華、謝振益均涉犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪、同條第一項第三款之背信罪及刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪嫌。本件原審經審理結果，綜合全案卷證資料而為研判，認不能證明王德華、謝振益犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知其二人無罪判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。已詳細說明其論斷所憑之依據及理由，所為論斷俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：⑴王德華並未具備不動產鑑價資格，且華邦公司非以不動產鑑價為營業項目，有該公司營利事業登記證在卷可憑，金雨公司為因應證券櫃枱買賣中心之要求，不可能捨眾多合法營業之不動產估價師事務所於不顧，特別找不具不動產鑑價資格之王德華，以非從事不動產鑑價業務之華邦公司名義鑑價。原判決對此不利於被告等之證據並未審酌論述，自有理由不備之違法。⑵王德華就民族段不動產鑑價為二千五百九十二萬一千三百八十七元；就南郭段不動產鑑價為四千九百零九萬九千九百七十四元，合計七千五百零三萬一千三百六十一元。而台灣土地銀行員林分行（下稱土銀員林分行）就民族段不動產鑑價為一千五百九十三萬六千七百四十元；就南郭段不動產鑑價為二千九百七十七萬六千八百元（建物部分因超過年限，不予查估）；另交通銀行彰化分行就民族段不動產鑑價為一千五百三十三萬二千八百四十六元。中國農民銀行彰化分行就南郭段不動產鑑價為二千九百五十六萬三千零二十八元。而第一審法院為求慎重，再函請天下不動產估價師事務所（下稱天下事務所）鑑定結果，民族段不動產為一千四百九十七萬七千元；南郭段不動產為三千零五十三萬三千元。足見土銀員林分行及天下事務所就民族段不動產鑑價結果差距不多，交通銀行彰化分行雖僅就公告現值估價，但仍難據此認有偏低之情事。至南郭段不動產鑑價結果，天下事務所與土銀員林分行之鑑價僅差七十五萬六千二百元，與中國農民銀行彰化分行之鑑價相差九十六萬九千九百七十二元，均在合理範圍內。華邦公司所為鑑價與上開鑑價差距甚大，嚴重偏離市場行情及其他金融或專業鑑定機構之價格。且王德華之鑑定價格與前揭民族段、南郭段不動產買賣契約價格及金雨公司應負擔土地增值稅五百八十五萬九千二百七十九元，合計七千七百三十五萬九千二百七十元，相差僅二百三十二萬七千九百零九元，誤差率約為○．○三，其刻意以鑑價合計七千五百零三萬餘元，高過該二份不動產買賣契約之總價七千一百五十萬元。則可合理懷疑王德華應係依顧名珠等人給予之前開不動產買賣契約價格為不實之鑑價依據，否則何以鑑價結果，會與銀行及天下事務所之鑑價差距如此之大？認王德華以華邦公司名義出具之鑑定報告，係受金雨公司顧名珠等人不當影響，基於共同之犯意聯絡而為不實之鑑價。原審疏未注意及此，竟依顧熾松等四人之供述，而為有利於王德華之認定，其採證顯違經驗及論理法則。⑶金雨公司為股票上櫃公司屬公開發行公司，依財團法人中華民國會計研究所發展基金會所發布之財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」第二條第二項第五款規定：公司之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管，均屬企業之關係人。又依九十一年十二月十日訂定之公開發行公司取得或處分資產處理準則第十四條規定：公開發行公司向關係人取得不動產，應將下列資料，提交董事會通過及監察人承認後，始得為之：一、取得不動產之目的、必要性及預計效益。二、選定關係人為交易對象之原因。三、依第十五條及第十六條規定評估預定交易條件合理性之相關資料。四、關係人原取得日期及價格、交易對象及其與公司關係人之關係等事項。五、預計訂約月份開始之未來一年各月份現金收支預測表，並評估交易之必要性及資金運用之合理性。六、本次交易限制條件及其他重要約定事項。足見金雨公司向關係人顧熾松等四人取得之不動產，需準備上開資料提交董事會通過及監察人承認後，始得為之。本件不動產買賣雖於九十三年七月二日、五日以簽訂不動產買賣契約之直接方式為交易，然該公司於同年九月一日九十三年第四次董事會及九十四年二月十六日九十四年第二次董事會，均提及前開不動產買賣事宜。而董事會會議內容分別為：（一）金雨公司九十三年第四次董事會議議事錄記載：「開會時間：九十三年九月一日（星期三）下午三時、出席：顧熾松、謝振益、顧景陽、列席：顧英哲、議案：擬購置店面，以作為資訊產品之門市，提請討論。說明：①為LCDTV及MONITOR之國內銷售建置，必須有地點良好之門市部，以達銷售展示功能、②擬購置彰化市○○街店鋪乙間，坐落地號民族段七六－
一、七七、七七－一，建號：四六七，該坐落地址彰化市市中心之精華地段，可作為營業通路及展售中心、③擬購置彰化市○○段南郭小段地號一六○－五○及一六○－一二，建號七六六六，該地址為彰化市○○路，直通彰化縣體育場之主要道路，彰化舉辦各種全國性活動，皆在體育場進行，因此為營業通路及廣告展示中心之效果相當良好，對於推展LCDTV有相當大之助益、④太平街土地擬購置之價格為二千萬元，增值稅由本公司負擔，惟該地已向交通銀行借款一千萬元，該貸款由本公司附帶承受、⑤中興路之土地原擬購置價格為五千一百五十萬元（增值稅由本公司負擔），已向中國農民銀行貸款二千五百萬元，該筆貸款由本公司附帶承受之，另該土地前手於七十五年購置，未逾二十年，為降低增值稅之負擔，擬以設定抵押之方式，待滿二十年以後再行過戶，以實質降低增值稅率，提請討論（詳鑑價報告）、⑥以上地段不動產所有權人雖為關係人，但因地段良好，且中興路早期曾為自動販賣機之展售中心，效果良好，內舉不避親，應比向其他鄰近店鋪購置更可行」。（二）金雨公司九十四年第二次董事會議議事錄記載：「開會時間：九十四年二月十六日（星期三）下午三時；出席：顧熾松、顧景陽、謝振益、尤金柱；列席：顧英哲、張大方；議案：⑷擬購置土地及建築物，提請討論；說明：本公司擬購置彰化市○○街店鋪乙間，坐落地號：民族段七六－一、七七、七七－一，建號：四六七，購置價格為二千萬元，該坐落地址為彰化市市中心之精華地段，及彰化市○○路土地地號一六○－五○及一六○－一二，可為營業通路及展售中心，提請討論」，益徵於九十三年九月一日之董事會，謝振益已知悉購買上開不動產，因會議中已明確提及「內舉不避親」。且亦可從九十四年第二次董事會議議事僅記載民族段不動產之購置價格為二千萬元，未記載南郭段不動產購置價格，且未提及本案為「關係人交易」及「內舉不避親」。又九十四年第二次董事會出席人員增加獨立董事尤金柱外，其餘成員均為顧熾松、顧景陽及謝振益，足見顧熾松、顧景陽及顧英哲若於九十四第二次董事會中提及南郭段不動產之出賣人為 顧景揚 等三人，且將買賣價金訂為五千一百五十萬元，獨立董事尤金柱本於職責，應會質疑價格之合理性，益證謝振益確實知情。又依前揭不動產買賣必須揭露之事項，須經董事會通過程序始完備。是謝振益不論事前與顧熾松、顧景陽、顧英哲及顧名珠有無謀議，其與顧熾松等四人應有共同之犯意。原審不察，竟為有利謝振益之認定，其採證違背經驗法則等語。
惟查：（一）事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。⑴公訴人認王德華、謝振益均涉犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪、同條第一項第三款之背信罪及刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，無非以華邦公司、土銀員林分行、中國農民銀行彰化分行、天下事務所、交通銀行彰化分行等就民族段及南郭段不動產所作鑑定報告、民族段及南郭段不動產買賣契約、金雨公司九十三年第四次及九十四年第二次董事會議紀錄等證據為其主要論據。王德華雖坦承其為華邦公司負責人，並受金雨公司委託鑑定前開不動產之價值等情不諱，惟堅詞否認有何被訴犯行，辯稱：金雨公司委託華邦公司鑑價係由該公司財務部協理顧名珠負責處理，顧名珠與其接洽時並未告知前開不動產鑑價之用途，亦未提供買賣契約書予伊參考，且除顧名珠外，其未曾與金雨公司任何人有私底下之接觸，亦未受任何不當影響而製作本件鑑價報告等語。原判決認證券櫃枱買賣中心至金雨公司檢查九十三年度帳冊後，要求該公司提出民族段、南郭段不動產鑑價報告，遂由顧名珠委託王德華所經營之華邦公司鑑價，製作價值評估報告等情，固為王德華於第一審審理時所自承，並有經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證影本、公司基本資料查詢、稅務電子閘門營利事業暨扣繳單位稅籍資料調件明細表及華邦公司不動產價值評估報告二份在卷可稽，堪以採信。顧熾松於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）調查、檢察官偵查及第一審審理時一致供稱：金雨公司委託華邦公司鑑價係伊授權財務部協理顧名珠負責對外尋找而來，OTC（即證券櫃枱買賣中心）來公司檢查業務，要求伊公司作鑑價報告，因屬買賣程序之後續工作，所以伊就指示顧名珠辦理，鑑價報告伊閱後告訴顧名珠將其呈報給OTC等語（見調查卷㈡第四一頁、偵查卷㈡第一九四頁、第一審卷㈣第七五、八二頁），經核與顧景陽於調查時供稱：金雨公司委託華邦公司鑑價係顧名珠找的等語（見調查卷㈡第一一五頁），及顧名珠於調查時、偵查中供述：鑑價方面由伊負責，伊於九十四年四月上網查詢鑑價公司，並委託華邦公司王德華鑑價等語（見調查卷㈡第一三七頁、偵查卷㈡第二八四頁），及於第一審結證稱：由伊於九十四年三、四月間委託華邦公司王德華進行鑑價，當時因為會計師來查九十三年度帳冊，關係人交易土地為伊所有，需取得第三者鑑價報告，因伊沒有辦理鑑價經驗，才上網找鑑價公司，沒有告訴王德華有什麼用途，也沒有提供其與金雨公司簽訂之買賣契約給王德華作為鑑價參考或告知其價格或作任何指示及需鑑定多少錢。除伊與王德華接洽外，顧熾松、顧景陽、謝振益、顧英哲等人均無與華邦公司接洽鑑價事宜。另南郭段不動產鑑價也是由伊出面委託華邦公司進行鑑價，同樣未告訴王德華鑑價用途或提供買賣契約書供鑑價參考，亦無告知土地買賣價格以及OTC要求金雨公司鑑價情事。南郭段不動產所有權人顧景陽等三人，復未指示要如何鑑價，因為金雨公司是上櫃公司，關係人交易須鑑價報告，所以 伊才 會找華邦公司鑑價，至於顧景陽等三人就鑑價事宜不了解，渠等信賴伊去找鑑價公司鑑價；華邦公司鑑價時，亦未表示希望與南郭段不動產所有權人接洽。就鑑價過程及取得鑑價報告，除向顧熾松報告外，並未向土地所有權人顧景陽、顧英哲及協理謝振益說過這件事。九十四年六月鑑價報告交給OTC人員前，除於鑑價報告出來後，有報告顧熾松，經其閱後覺得沒有問題，而且也給會計師看過。這是專業鑑價，所以不會去質疑有無問題。（見第一審卷㈦第二六至二八及三二頁）。綜上，本件係因證券櫃檯買賣中心至金雨公司檢查九十三年度帳冊，要求金雨公司應提出民族段、南郭段不動產鑑價報告後，顧熾松指示顧名珠找尋鑑價公司進行鑑價。顧名珠於九十四年四月間，遂自行上網找到華邦公司，並委託該公司就民族段、南郭段不動產進行鑑定，應可認定。依卷存證據所示，尚不足以證明顧景陽等三人及謝振益與王德華有業務上接觸，且顧名珠於委託鑑價時有告知王德華有關委託鑑定民族段、南郭段不動產之目的，復無法證明顧名珠將買賣契約書提供予王德華，或指示其應鑑定出與買賣契約書上所載金額相近之價格等情。是難認王德華與顧熾松等四人間有犯意聯絡及行為分擔。此外，所指顧熾松及顧名珠於九十三年七月二日使金雨公司向顧名珠購買民族段不動產，並於同年月五日起至同年八月二十七日止，共支付一千萬元予顧名珠，致使金雨公司受有五百零二萬三千元之重大損害；顧熾松等四人於同年七月五日使金雨公司向顧景陽等三人購買南郭段不動產，並於同年月二日起至同年八月三十一日止，共支付二千六百五十萬元，致使金雨公司受有二千零九十六萬七千元之重大損害云云。惟顧熾松等四人於金雨公司與上開不動產所有人簽訂買賣契約並付款後，犯罪已經成立，縱使王德華嗣後於九十四年四月間接受金雨公司委託製作鑑價報告，亦難逆推其於顧熾松等四人與金雨公司簽訂上開不動產買賣契約時，知情並有共同之犯意聯絡。況且，原審亦查無確切證據足以證明王德華係配合顧熾松等四人而出具不實鑑價報告，殊難以鑑定報告價值高於其他鑑定人之鑑價，遽認其與顧熾松等四人共同涉犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之使公司為不利益交易罪、背信罪及刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，其理甚明，是應認不能證明王德華犯罪。⑵公訴人認謝振益亦涉犯前開罪嫌，無非亦以上開證據為其論據。謝振益雖坦承其為金雨公司業務協理兼董事，並曾參與九十三年第四次及九十四年第二次董事會等情不諱，惟堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊完全沒有參與不動產交易，整個交易過程也不知情，是事後會計師要求開董事會伊才知道等語。原判決認定謝振益為金雨公司業務協理兼董事，並參與金雨公司九十三年九月一日九十三年第四次董事會及九十四年二月十六日九十四年第二次董事會，並於董事會中通過決議購買（實屬事後追認）民族段、南郭段不動產等情，固據謝振益於第一審審理時坦承出席董事會不諱，並有董事會議議事錄影本在卷足憑（見卷證資料卷第三二九至三三○頁）。然謝振益是否涉犯上開罪行，則應有積極證據以資證明，非僅以謝振益基於董事身分，參與前揭二次董事會決議通過購買民族段、南郭段不動產，即認其與顧熾松等四人間有犯意聯絡及行為分擔，尚須有其他證據足資審認。據顧熾松於第一審結證稱：購買民族段、南郭段不動產交易過程，謝振益沒有參與等語（見第一審卷㈣第七三至七四頁）。而謝振益並非民族段、南郭段不動產之所有權人，且依卷存證據所示，本件尚無證據足以證明顧熾松等四人使金雨公司購買民族段、南郭段不動產時，謝振益有何與顧熾松等四人具有犯意聯絡及參與任何部分之行為分擔，原判決認難僅憑謝振益為金雨公司業務協理兼董事之身分，並為顧名珠之配偶，即推定其必參與本件犯罪。此外，縱認顧熾松及顧名珠於九十三年七月二日使金雨公司向顧名珠購買民族段不動產，並於同年七月五日起至同年八月二十七日止，共支付一千萬元予顧名珠，致使金雨公司受有五百零二萬三千元之損害；顧熾松等四人於同年七月五日使金雨公司向顧景陽等三人購買南郭段不動產，並於同年七月二日起至同年八月三十一日止，共支付二千六百五十萬元，致使金雨公司受有二千九十六萬七千元之損害。顧熾松等四人於金雨公司與顧熾松等四人簽約及付款後，犯罪即已成立，謝振益事後參與九十三年九月一日九十三年第四次董事會及九十四年二月十六日九十四年第二次董事會，並追認該公司購買民族段、南郭段不動產，亦難推定其事先知情且與顧熾松等四人共同為之。況無任何積極證據足以證明謝振益與顧熾松等四人有犯意聯絡及為分擔，因認不能證明謝振益此部分被訴犯行。至公訴意旨另以「九十三年九月一日，由金雨公司之三名董事顧熾松、顧景陽、謝振益出席董事會補行購地程序，違背常理由買方金雨公司負擔五百八十五萬九千二百七十九元之土地增值稅」云云，然金雨公司於上開時間向顧熾松等四人購買民族段、南郭段不動產時，於不動產買賣契約書中即已約定土地增值稅係由金雨公司負擔，而非在董事會中決議通過。是公訴意旨認董事會中決議違背常理由金雨公司負擔土地增值稅，容有誤會。又金雨公司以購得民族段、南郭段不動產後向土銀員林分行擔保借款，用已償還顧熾松等四人原欠中國農民銀行彰化分行、交通銀行彰化銀行三千五百萬元債務，將向土銀員林分行貸款本息四千萬元轉嫁金雨公司負擔，連同由關係人顧熾松等四人出售不動產予金雨公司，計達一億三千五百九十三萬四千元，致生損害於金雨公司云云。然謝振益僅係金雨公司行銷部協理，並非民族段、南郭段不動產之所有權人，不負責承辦前揭不動產之買賣及向銀行辦理抵押貸款業務，相關業務係由顧熾松授權顧名珠辦理，公訴人於起訴書亦未具體載明謝振益就上開金雨公司向土銀員林分行貸款有負擔何項行為，且關於前開民族段、南郭段不動產買賣契約、鑑價報告、九十三年第四次及九十四年第二次董事會議紀錄，復均非謝振益製作，核其內容亦無任何不實情事，難謂有何虛偽記載而成立業務上登載不實罪責可言。至顧熾松等四人違反修正前土地法及農業發展條例公司法人不得購買農牧用地之規定，於八十八年八月間，未經董事會決議及鑑價評估，向董事顧熾松之父顧金露購入坐落彰化縣彰化市○○段九七六、九七八地號農牧土地，及向監察人顧英哲之配偶顧呂碧琪購入坐落彰化市○○段○○○○號農牧土地部分，均與謝振益無關，附此說明。另華邦公司就民族段、南郭段不動產價值評估固與其他金融或專業鑑定機構之價格有異。然在缺乏其他積極佐證下，尚難僅以此項證據遽爾推定王德華以華邦公司出具之鑑定民族段、南郭段不動產結果，係受金雨公司顧熾松等四人不當影響，進而認係基於共同之犯意聯絡而為不實之記載。其次 顧明珠 是否確於網路上查得華邦公司，而以書面方式委託王德華鑑價，與該不動產價值評估報告之內容是否不實，在事理上，無必然之關聯，亦難執為王德華不利之認定。原審就此部分，因而為王德華、謝振益均無罪之諭知，其認事用法，均無不當。（二）證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。綜上說明，均不足以證明謝振益、王德華有此部分被訴犯行，原審因而維持第一審關於此部分之無罪判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，以原判決未說明華邦公司非以不動產鑑定為業，何以委託其鑑價，且所為鑑價與其他金融或專業鑑定機構鑑價結果差異甚大，及謝振益出席金雨公司董事會，何以未質疑本件不動產買賣價格之合理性，而有理由不備、採證違背經驗法則云云，無非徒憑己見，對事實審法院採證認識之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，重為事實上爭執，應認其關於此違反證券交易法部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至王德華、謝振益被訴此部分另涉犯刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪嫌，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶一併提起第三審上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官陳春秋法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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