裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第447號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第447號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡佳蒨被告王首堡上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第747號中華民國108年7月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第4791號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王首堡基於賭博之犯意，於民國107年10月1日起迄107年12月5日止，接續以行動電話連結網際網路至虛擬平台之「天下運動網」（00.00000.000）網路賭博網站，申請加入該網站會員，取得帳號及密碼後，輸入帳號及密碼後進行賭博多次。其賭博方式係以把玩美國職業籃球、539、四星彩及六合彩等賭博遊戲，每次下注約新臺幣（下同）1千元不等，賭站每週結算一次賭金，若如賭輸，則由賭客於結算時，將網站賭輸之金額交予姓名年籍不詳之網站經營者；如賭贏，則由前揭經營者交予賭金予被告，因認被告所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。
三、公訴意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之供述、賭博網站翻拍照片、扣得被告之行動電話2支、記事本1本等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於「天下運動網」賭博網站賭博之事實，惟供稱：是以扣案之行動電話登錄該網站，上網賭博等語（見偵一卷第9頁）。
四、經查：㈠刑法第266條第1項之普通賭博罪，以在「公共場所或公眾
得出入之場所」賭博財物者為限，否則祇得在符合「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之情況下，依社會秩序維護法第84條規定處以罰鍰。普通賭博罪所謂之「公共場所」，係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所；「公眾得出入之場所」，則指非公共場所，但特定多數人或不特定人得於一定時段進出之場所。網際網路通訊賭博，「賭客」係經其個人私設帳戶密碼透過電腦連線至簽賭網站，賭博之訊息交換活動有一定之封閉性，僅係與對賭者間之私下聯繫，他人無從透過直接之目睹或聽聞知悉內容，對外形同一個封閉之隱密空間，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博（最高法院
107年度台非字第174號判決意旨參照）。㈡被告於前揭時、地，利用行動電話連結網路，登入虛擬之「
天下運動網」賭博網站等情，業經被告坦承在卷，並有檢察官提出之上開證據可資佐證，因此被告利用行動電話連結網路至上開賭博網站進行賭博行為，堪予認定。而觀諸被告的賭博模式，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件，揆諸上開最高法院判決意旨，無法遽認被告符合刑法第266條第
1項賭博罪。
五、檢察官上訴意旨：引用檢察官上訴書所載（如附件）。
六、經查：㈠關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第26
8條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。因此網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，仍應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
㈡檢察官上訴意旨所提的94年度台非字第108號判決的案例事
實，該案被告係設立六合彩簽賭站，並設置數十線電話供賭客來電下注，而觸犯刑法第268條供給賭博場所罪、聚眾賭博罪、第266條前段的賭博罪，與本案被告的犯行不同。且該判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利「供給賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。
㈢檢察官上訴意旨另所提臺灣高等法院台中分院89年度上易字
第343號案例，該案被告多係經營電腦國際網路賭博網站的共同正犯，除上游主謀蔣○○設立電腦賭博網站、機房外，尚有下游共犯在各處所設立簽賭站（連線到蔣○○設立的賭博網站），供賭客「親自前往」或「以電信設備」下注，另有名被告王○○則係透過網路連結到蔣○○設立的賭博網站下注，因而被告蔣○○等人均構成刑法第268條供給賭博場所罪、聚眾賭博罪、第266條第1項前段的賭博罪，被告方○○則僅構成刑法第266條第1項賭博罪，與本案被告的犯行仍有不同。
㈣上訴意旨所提臺灣台中地方法院97年度訴字第166號案例，
該案被告係經營網路賭博網站的共同正犯，構成刑法第268條供給賭博場所罪、聚眾賭博罪、第266條第1項賭博罪，與本案被告的犯行不同。
㈤上訴意旨所提臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案
決議的案例事實，該案組頭某甲係將住宅作為「賭博處所」，該案某乙、某丙透過LINE的個人聊天室向某甲下注，代替親自前往某甲住處下注，僅係與某甲對賭的方式不同而已，因而該次座談會與會法官多數仍認為某乙、某丙應構成刑法第266條第1項公然賭博罪，該案案例事實仍與本案不同。
㈥臺灣高等法院106年度上易字第369號案例事實，與本案被
告犯罪事實相似，該案法官雖然認定被告有罪，然法官間本於對法律的確信獨立審判，該案法官所持見解，並無法拘束本院對於本案的看法。
㈦至於二審公訴檢察官主張：被告自承其於網路簽賭後，與莊
家每個禮拜會結算一次，約在其住家附近的超商交付結算後的賭資，因此被告仍然係在公眾場所或公眾得出入的場所進行賭博等語，然查：賭博罪係即成犯，凡明知係賭博行為而與他人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，犯罪行為即已完成而應構成犯罪，至於對賭後之輸贏結果，有無交付賭資等情，均與賭博罪名成立與否無涉，即事後交付賭資僅係賭債處理方式而已，並非賭博行為本身，自不得因事後在公共場所或公眾得出入之場所交付賭資，即使原先不構成賭博罪之行為，成立賭博犯罪。
七、綜上，被告既非在公共場所或公眾得出入之場所下注賭博，即難認符合刑法第266條賭博罪之構成要件。此外，依檢察官提出的事證，仍無法足資認定被告有檢察官所指刑法第26
6條第1項前段之賭博犯行，被告之犯罪即屬不能證明，依此，原審為被告無罪之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞，提起上訴，請求本院判處被告有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄聲請簡易判決處刑，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國108年9月25日