裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1005號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一○○五號
原告甲○○訴訟代理人 蔡清河 律師複代理人 曾子珍 律師被告國鄉物產企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林慶雲 律師
許瑜容 律師 侯勝昌 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院（言詞辯論日期：民國九十二年八月二十六日）判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決被告應將坐落台南市○區○○○段○六二二之一○六號土地及其上建號○一二一五號二層加強磚造建物，權利價值新台幣（下同）一百九十萬元，登記字號為○九一東南他字第○○三二九六號之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣訴外人 林建男 於九十一年六月間，向原告聲稱，欲與原告合夥經銷被告之貨品，原告須先交付其所有坐落台南市○區○○○段○六二二之一○六號土地及其上建號○一二一五號二層加強磚造建物（下稱系爭不動產）之所有權狀及印鑑、印鑑證明，再偕同前往被告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保；嗣又稱系爭不動產不能辦理登記而作罷。原告於九十二年一、二月間因接獲鈞院九十二年度拍字第七號民事裁定，始知未經原告同意，訴外人林建男竟將系爭不動產，提供予被告設定權利價值一百九十萬元，登記字號為○九一東南他字第○○三二九六號之本金最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權設定登記），以擔保其對被告之債務，林建男顯已觸犯刑法上行使為造私文書罪，將另行追訴其刑責。
（二）按民法第一百六十九條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理之表見事實存在，非無疑義（參最高法院七十八年度台上字第二四七三號判決）。
（三）本件抵押權設定既未經原告本人親自訂定抵押權設定契約書，亦未經原告同意授權林建男代理辦理，縱林建男持有原告之所有權狀及印鑑，揆諸前揭判例，要難認有表見代理之情事，則本件抵押權設定應屬無效，原告自得請求塗銷登記。
（四）對被告答辯之陳述：
１、原告於起訴狀所陳：「原告須先交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明再偕同前往被告公司，辦理抵押權設定」係指原告先交付上開證件資料由
林建男攜往被告公司審核可否充當物上擔保，被告公司核可後，始由林建男偕同原告前往被告公司辦理抵押設定，並未自承授權同意林建男代為辦理系爭抵押權設定，被告答辯狀所述顯有誤會。
２、原告交付上開證件資料由林建男攜往被告公司係為審核可否充當物上擔保之用，此有林建男與原告交談之錄音為證：
甲○○：「可是你當時拿我的權狀那些資料去，你只說要拿到國鄉審核資
格而已，你有說要設定嗎？」㮀林建男：「沒有，因為國鄉當時只跟我說要拿去審核資格而已，確定以後
才會叫你本人去簽名，所以我當然是這樣跟你說。」
３、觀諸鈞院調取之相關拍賣案卷及系爭抵押權設定之卷證，並無原告親自簽名辦理系爭抵押權設定及林建男取得授權辦理之事證。
４、按民法第一百六十九條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理之表見事實存在，非無疑義。
５、當今社會第三人提供保證或物上擔保，受保證或擔保利益者均會進行所謂「對保」手續，以確認提供保證或擔保者之身分、信用及提供保證或擔保
之真意，以免日後有所糾葛，此乃一般交易慣例為眾所周知，本件被告於辦理系爭抵押設定，既未由原告親自出面辦理，亦未由林建男提出原告之授權書面資料，更未依一般交易慣例，進行對保手續以確認原告是否有辦理系爭抵押權設定之意思，僅憑林建男所提供之權狀、印鑑證明、印鑑，遽為系爭抵押權之設定，揆諸前揭判例及前揭法條但書規定，本件應無表見代理之情事。
（五）又本件係本件為最高限額抵押權設定，於貨款未清償前，應有貨款確定數，惟本件被告於行抵押權前尚未通知原告，亦未確定貨款數額，依一般交易情形已有不合。且被告亦未向訴外人林建男求償，即逕向原告實行拍賣物抵押權，如系爭債權因拍賣系爭不動產而獲滿足，林建男即可對被告免責，足見林建男為利害關係人，所言應有偏頗，不足採信。
（六）綜上所述系爭不動產之抵押權設定登記既未經原告本人為之，亦未經原告同意授權他人代理為之，又無表見代理之情形，本件系爭抵押權設定登記，自屬無效。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本一件、電話錄音及譯文一件、被告之公司變更登記事項卡及法定代理人之最新戶籍謄本各一件。並聲請調閱本院九十二年度拍字第七號拍賣抵押物案卷及請求傳訊證人林建男。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件抵押權之設定登記顯屬有效：
１、查原告自承：訴外人林建男於九十一年六月間，向原告聲稱，欲與原告合夥經銷被告之貨品，原告須先交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明，再偕同前往原告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保云云，且原告亦自承亦將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人等語，足認原告同意授權林建男辦理系爭抵押權登記，是以，被告持原告之所有系爭不動產所有權狀及印鑑、印鑑證明書辦理系爭抵押權登記，自屬有據。
２、次按訴外人林建男與被告共同簽訂之經銷合約書第七條貸款保證：㈡不動產保證－乙方（即林建男）提供國鄉物產企業有限公司名義設定不動產抵押新台幣壹佰玖拾萬元整。乙方之不動產應以第一順位設定最高限額抵押於甲方（即被告），並於抵押權設定契約書上「債權清償日期」一欄註明「債務人所支付之票據不兌現或貨款未依約清償時」，甲方於上述情形發生時，將聲請法院拍賣抵押品之約定，再佐以上開合約書附件所附之系爭不動產抵押權之他項權利證書上，亦蓋有林建男及原告印鑑觀之，足認系爭抵押權之設定登記並無任何不實，顯屬有效。
３、又依鈞院函查系爭抵押權登記之申請資料觀之，其上均蓋有原告之印鑑，並附有原告之身份證影本及印鑑證明，而印鑑證明僅為本人所得聲請，是以足認原告業已同意提供系爭不動產辦理系爭抵押權登記。
４、再查，系爭抵押權設定契約書上亦蓋有原告之印鑑，亦足以認定系爭抵押權設定之真實性，實不容原告恣意否認。
（二）原告固辯稱：林建男嗣又稱系爭不動產不能辦理登記，而作罷，且未經原告本人親自訂定抵押權設定契約書，亦未經原告同意授權林建男代理辦理，是以縱林建男持有原告之所有權狀及印鑑，要難認有表見代理之情事，則本件抵押權設定應屬無效云云。惟查：
１、原告辯稱林建男向其稱系爭抵押權無法設定云云，並無法舉證以佐其說，且顯與事實不符，蓋林建男已於系爭抵押權之他項權利證明書上蓋用印文，林建男自無法諉為不知，且縱林建男向原告謊稱系爭抵押權無法辦理云云（被告仍否認之），亦不影響系爭抵押權登記之效力。
２、再者，系爭抵押權設定契約書，縱未經原告親自用印，唯原告已自承將所有權狀、印鑑、印鑑證明書交付林建男或他人以辦理系爭抵押權登記，是以原告顯有同意授權辦理之意思表示，且亦足以推認原告有表見代理之情形，原告竟辯稱並未授權等語，而否認有表見代理行為，據以認定本件抵押權設定無效乙節，自屬無據。
（三）原告又主張原告交付上開證件資料由林建男攜往被告公司係為審核可否充當物上擔保之用，並提出林建男與原告交談錄音以為佐證，惟該項錄音帶並不具證據力及證明力：
１、該項錄音帶究係於何種情況下取得？原告有無誘導詢問？或原告與證人通謀為之？尚有疑問，且該項錄音帶內容並未經證人林建男具結，自不具證據能力。
２、又原告聲請傳訊證人林建男到庭說明，證人林建男已於九十二年七月八日到庭證稱本件抵押權設定確已經原告同意，原告明知．．．等語（見九十二年七月八日鈞院審理筆錄），證人上開證言已經於鈞院具結，自具有證據力及證明力。
３、綜上所述，原告固提出上開錄音帶以資為證，惟該錄音帶譯文內容與證人林建男到庭之證言並不相同，自不足採。
（四）原告一再主張本件抵押權設定並未經原告親自辦理系爭抵押權之事證，亦無林建男取得原告授權之事證，尚難僅憑林建男所提供之權狀、印鑑證明、印鑑，即認本件抵押權設定有表現代理之情形云云，惟查：
１、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。
２、又按「某甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件之票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併交與某甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權之責任。」，「上訴人既將蓋有本人私章及所經營工廠廠章之空白合約與收據，交由某甲持向被上訴人簽訂契約及收取定金，顯係由自己之行為表示以代理權授與他人，自應負授權人之責任，則某甲收取定金之行為與上訴人無異，至某甲曾將所收取之定金交付上訴人與否，乃某甲與上訴人間之問題，上訴人殊不能以未自某甲處收到定金，對抗被上訴人。」，最高法院分別著有四十四年台上字第一四二八號及五十六年台上字第二一五六號判例可資參照。
３、原告已自承訴外人林建男於九十一年六月間，向原告聲稱，欲與原告合夥經銷被告之貨品，原告須先交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明，再偕同前往原告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保云云，原告亦將其所有不動產所有權狀及印鑑證明、印鑑章交付他人等語，是以原告將辦理抵押權設定所需文件資料包括印鑑證明、印鑑及土地所有權狀正本均交付林建男，足認本件抵押權設定之表見事實已臻至明。
４、然原告辯稱提供上開文件僅供被告公司審核而已，並非同意設定抵押權云云，惟原告所稱顯與一般經驗法則有違。蓋果若僅供被告公司審核，豈須連同印鑑章及印鑑證明正本一併提供，而「印鑑章」及「印鑑證明」顯為辦理本件抵押權設定之必備文件，準此，原告所辯顯與一般經驗法則有悖，不足為採。
５、綜上所述，本件抵押權設定確係經林建男有權代理為之，縱認林建男欠缺代理權，本件亦已具表見代理之事實。準此，揆諸前開法律意旨，原告即應負授權人之責任，以資保障交易安全。
三、證據：提出經銷合約書影本一件。
丙、本院依職權向台南市東南地政事務所函調系爭抵押權登記之申請資料，並依原告之聲請調取本院九十二年度拍字第七號拍賣抵押物案卷及訊問證人林建男。
理由
一、本件原告起訴主張：訴外人林建男於九十一年六月間，向原告聲稱，欲與原告合夥經銷被告之貨品，原告須先交付其所有系爭不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明，再偕同前往被告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保；嗣又稱系爭不動產不能辦理登記而作罷，未料訴外人林建男未經原告同意，竟將系爭不動產，提供予被告設定系爭抵押權登記，以擔保其對被告之債務，是以，系爭不動產之抵押權設定登記，既未經原告本人為之，亦未經原告同意授權他人代理為之，又無表見代理之情形，本件系爭抵押權設定登記，應屬無效，原告自得請求塗銷系爭抵押權設定登記，又本件係本件為最高限額抵押權設定，於貨款未清償前，應有貨款確定數，惟本件被告於實行抵押權前尚未通知原告，亦未確定貨款數額，且被告亦未向訴外人林建男求償，即逕向原告實行拍賣物抵押權等情。
二、被告則以：原告自承因訴外人林建男欲與原告合夥經銷被告之貨品，須以其所有之系爭不動產，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保，而交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明予訴外人林建男，足認原告同意授權林建男辦理系爭抵押權設定登記，是以，被告持原告之所有系爭不動產所有權狀及印鑑、印鑑證明書辦理系爭抵押權設定登記，確係經林建男有權代理為之，自屬有效。縱認林建男欠缺代理權，本件亦已具表見代理之事實，原告即應負授權人之責任，以資保障交易安全等語，資為抗辯。
三、原告主張：訴外人林建男於九十一年六月間，欲與原告合夥經銷被告之貨品，須以原告所有之系爭不動產，提供予被告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保，而由原告交付系爭不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明予林建男，持由被告公司，未經原告本人親自對保，即辦理系爭抵押權設定登記，嗣因林建男未清償貨款，被告聲請拍賣系爭不動產等情，業據其提出土地及建物登記簿謄本一件為證（本院卷第八、九頁），並經證人林建男結證：不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明及原告身分證係原告拿到台中交給伊，由伊拿給被告公司，並在被告公司簽契約書，由被告聘僱之代書辦理抵押權設定登記等語屬實（見本院九十二年七月八日言詞辯論筆錄，本院卷第七十四頁），復經本院依職權向台南市東南地政事務所函調系爭抵押權登記之申請資料（本院卷第十八至三十四頁）及本院九十二年度拍字第七號拍賣抵押物案卷核閱無訛，固堪認原告之上開主張為真實。
四、原告又主張：伊先交付上開證件資料予林建男，係由其攜往被告公司審核可否充當物上擔保之用，是伊僅同意將不動產資料送被告公司審核，並未授權同意林建男代為辦理系爭抵押權設定云云，並舉出林建男與原告交談之錄音為證。惟查：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院八十八年度台上字第八八六號、七九二號判決要旨參照）。
（二）依原告於九十二年六月五月所提出之起訴狀即明白記載：訴外人林建男於九十一年六月間，向原告聲稱，欲與原告合夥經銷被告之貨品，原告須先交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明，再偕同前往原告公司，辦理抵押權設定，以為貨款清償之擔保等語（本院卷第四頁），嗣於九十二年七月二十二日本院審理時，原告並親自到庭陳稱：「當初林建男邀我合夥，他告訴我要拿不動產資料給被告公司審核，俟被告公司審核通過後，再帶我去國鄉公司確認簽名，因為由我提供不動產給被告設定抵押，林建男出力，所得利潤我們再均分。」（本院卷第八十二頁），經核與證人林建男所證述：「因被告公司是從事經營自動販賣機，我為當被告公司之代送商，替他們補充販賣機之飲料，被告告訴我，必須設定不動產抵押，但我沒有不動產，剛好認識原告，原告說他有不動產，他要幫我，於是提供不動產設定抵押。」等情亦相符合，足見原告交付系爭不動產之所有權狀、印鑑及印鑑證明等件，係提供予被告公司設定抵押權登記，並為原告所自承明確，揆諸前揭民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，已達自認之法律效果。原告嗣後改稱：交付上開證件僅係供被告公司審核之用云云，顯與事實有違，且僅空言否認，並未舉出任何證據，以證明其自認與事實不符，且係出於錯誤，揆諸前揭說明，自不生撤銷自認之法律效果。
（三）又按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證（最高法院二十年上字第二四九０號判例參照）。雖原告提出林建男與原告交談錄音以為佐證，然上開錄音帶內容並非經法院依人證採用程序，並經證人林建男具結而為，自不具證言之證據能力，難採為有利原告之證據方法。且原告亦自承上開錄音帶係於九十二年一月份，因有人在其屋外照相，伊始知道被告聲請拍賣抵押物，才找林建男談判此事而錄音，經核上開錄音內容：甲○○（即原告）問：「可是你當時拿我的權狀那些資料去，你只說要拿到國鄉審核資格而已，你有說要設定嗎？」；林建男答：「沒有，因為國鄉當時只跟我說要拿去審核資格而已，確定以後才會叫你本人去簽名，所以我當然是這樣跟你說。」，原告之問話方式已有預設立場，才致訴外人林建男有因誘導詢問而回答，故上開對談內容，是否具真實性，已有可議。更何況，本院依原告之聲請，傳訊證人林建男於九十二年七月八日到庭，經具結證稱：本件抵押權設定確已經原告同意等語在卷（本院卷第七十四頁），則上開證言係經法院命證人到場具結而以言詞陳述事實，自具有合法之證據力及證明力，雖原告另以：被告未向證人林建男求償，如果本件實行拍賣抵押物，林建男即可對被告免責，足見林建男為本件之利害關係人，所言偏頗而否認其證言之可信性，然依民法第八百七十九條之規定，物上保證人因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，得依關於保證之規定，對於債務人有求償權，是以訴外人林建男對系爭抵押債權仍負有最終之清償責任，並不因被告對原告實行抵押權拍賣抵押物而得免除其責，原告執此以認定證人有偏頗之情事，並非可取，況證人為不可代替之證據方法，如果其證述之事實，確係其親身見聞，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有利害關係，其證言亦非不可採信，準此，證人林建男之上開證言，既經本院斟酌核與原告所自認：伊欲提供系爭不動產予被告公司設定抵押權登記，作為擔保貨款清償之用等情相符，應認證人林建男之證言，堪信為真實可採，則原告所提出之上開錄音帶譯文內容與證人林建男到庭之證言既不相同，自難憑信。
（四）再衡諸一般經驗法則，審認不動產是否足供擔保之用，僅須有不動產之登記資料即可為查核，而所有權狀正本、印鑑章及印鑑證明正本等件則係辦理登記之需用證明文件，是以，果若原告僅供被告公司審核，豈須連同所有權狀正本，印鑑章及印鑑證明正本一併提供，而上開「印鑑章」及「印鑑證明」正適為辦理本件抵押權設定之必備文件，益徵原告所稱顯與一般經驗法則有悖，亦非可採。
（五）綜參前述，原告所稱：伊交付上開證件資料予林建男，僅係同意送被告公司審核可否充當物上擔保之用，並未授權同意設定抵押云云，顯非實情，自無足取。
五、原告雖再主張：訴外人林建男向伊聲稱須先交付不動產之所有權狀及印鑑、印鑑證明，經被告公司核可後，再偕同前往原告公司，辦理抵押權設定，惟林建男嗣又稱系爭不動產不能辦理登記，而作罷，故本件未經原告本人對保親自訂定抵押權設定契約書，亦未經原告同意授權林建男代理辦理云云。經查：
（一）按代理權之授與並不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即生效力（最高法院七十三年度台上字第一七二七號裁判參照）。查原告既自承：伊同意提供系爭不動產作為與訴外人林建男合夥經銷被告之貨品，予被告公司設定抵押登記，以為貨款清償之擔保，並亦自承將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付林建男持給被告公司等情，已如前述。又質之證人林建男亦到庭結證稱：「（系爭不動產為何提供予你供被告設定抵押權？）因被告公司是從事經營自動販賣機，我為當被告公司之代送商，替他們補充販賣機之飲料，被告告訴我，必須設定不動產抵押，但我沒有不動產，剛好認識原告，原告說他有不動產，他要幫我，於是提供不動產設定抵押。．．．．．．。不動產設定抵押是經過原告同意，且我也按月給他一萬元。關於身分證、印章，印鑑證明及不動產權狀是原告拿到台中交給我的，我拿到後約一個星期後，我拿給被告公司，並在被告公司簽合約書，後來被告聘僱的代書去辦理的，很快就辦好了，辦妥後，我就打電話給原告，原告就到台中取回相關證件資料。」（本院卷第七十四頁），核與原告所自認之前揭情節亦相合，足證原告事前即同意提供系爭不動產供被告設定抵押甚明。再觀諸本院依職權向台南市東南地政事務所函調，經該所以九十二年六月二十日東南地所登字第０九二０００四八九八０號檢送之系爭抵押權登記申請資料其中土地登記申請書、抵押權設定契約書（本院卷第十九至二十六頁）均蓋有與申請書所附之原告印鑑證明（本院卷第二十九頁）相符之印鑑，並附有原告之身份證影本及印鑑證明，而印鑑證明僅為本人所得聲請，且參以上開印鑑證明及印鑑章又係原告交付予訴外人林建男持往被告公司簽約，益徵原告業已同意提供系爭不動產設定抵押而交付上開證件予林建男亦明。準此，參諸原告本於與訴外人林建男合夥經銷被告之貨品，須提供系爭不動產予被告公司設定抵押登記，以為貨款清償之擔保之意思，並進而交付辦理本件抵押權設定之必備文件－所有權狀正本、印鑑章及印鑑證明正本等件予林建男持往被告公司簽約之行為等情以觀，俱足認原告應有授權同意林建男與被告辦理系爭抵押權登記，至為明確。
（二）原告雖以：本件未經原告本人對保親自訂定抵押設定契約書，而否認有授權林建男代理云云。惟按代理人為本人發行票據，未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任，固為票據法第六條（舊）所明定，惟代理人亦有不表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為祇須有代理權，即不能不認為代理之有效形式（最高法院五十三年台上字第二七一六號判例參照）；又按代理行為之成立，以示以本人名義及為代理之事實為已足，從而代理人未以代理人名義蓋章，對其代理行為之成立不生影響；再代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，是代理人僅表明本人之姓名，或蓋其印章而為之法律行為，如有代理權存在，應認為代理之有效形式（最高法院五十三年台上字第三六六六號及五十七年度台上字第三二七三號裁判分別參照）。經觀諸前揭抵押設定登記申請資料其中土地登記申請書、抵押權設定契約書均蓋有與申請書所附之原告印鑑證明相符之印鑑，而上開印鑑證明及印鑑章又係原告交付予訴外人林建男持往被告公司簽約，並偕同被告辦理抵押權設定，而蓋原告印章於其上，此為兩造所不爭之事實，則揆諸前揭判例及裁判意旨，訴外人林建男本於原告授與代理權之旨，以原告本人之名義（即原告交付之上開印鑑章蓋用）與被告所簽訂之系爭抵押權設定契約，自屬「有權代理」之有效形式，其效力當然直接對原告本人發生效力，誠無疑義，是原告以本件未經原告本人對保親自訂定抵押設定契約書而否認其效力云云，於法顯屬無稽，自非可採。
（三）次按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七條前段定有明文；蓋代理權之之限制及被撤回與否，第三人固無由知之，若許其得以對抗，是使善意第三人蒙不測之損害，故除其限制及撤回係第三人之過失而陷於不知者外，均不得以之對抗善意第三人，以保護善意第三人之利益。查原告雖不否認同意訴外人林建男將其所有系爭不動產之抵押權設定文件，持往被告公司審核，以為設定抵押擔保貨款清償之用之事實，惟主張：伊僅同意提供審核，但設定抵押應由伊親自對保簽名方可，不同意由林建男逕為之，且林建男事後亦告訴伊因系爭不動產太舊，不能設定抵押云云。然參諸原告本於與訴外人林建男合夥經銷被告之貨品，須提供系爭不動產予被告公司設定抵押登記，以為貨款清償之擔保之意思，並進而交付辦理本件抵押權設定之必備文件－所有權狀正本、印鑑章及印鑑證明正本等件予林建男持往被告公司簽約之行為等情以觀，俱足使被告認原告已授權同意林建男與被告辦理系爭抵押權登記，即不得謂林建男無代理原告簽訂系爭抵押權設定契約之權限，此外，原告亦無法證明被告有過失而不知原告限制林建男代理範圍之證據，則揆諸前揭法條規定，縱原告有限制林建男之代理範圍，或林建男事後向其稱系爭抵押權無法辦理登記云云，亦不得以之對抗善意第三人之被告，是原告前揭主張，亦屬無據，自非可取。
（四）綜觀前揭各節所述，原告既已授權同意訴外人林建男代理原告與被告辦理系爭抵押權設定登記，迭如前述，則依民法第一百零三條第一項「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」之規定，原告之代理人林建男與被告簽訂之系爭抵押權設定契約書及所為之設定登記行為，自對原告本人發生效力，應堪肯認。
六、至原告另主張：係本件為最高限額抵押權設定，於貨款未清償前，應有貨款確定數，惟本件被告於實行抵押權前尚未通知原告，亦未確定貨款數額云云。惟查，被告向本院聲請拍賣系爭抵押物，即已確定訴外人林建男共積欠被告之貨款計有一百萬八千一百五十六元，提出銷貨單、出貨單、未結帳務明細表、支票等件附於本院九十二年度拍字第七號拍賣抵押物卷第可稽，並經本院民事庭審認合於規定，裁定准予拍賣，原告對之提起抗告，亦經台灣高等法院台南分院於九十二年四月二十九日裁定駁回抗告確定在案，此經本院調取上開卷宗查核無訛，是本件並無原告所稱抵押債權額未確定之情，況被告是否於實行抵押權前通知原告，與系爭抵押權之設定是否無效，應係屬二事，原告執此主張，並非可採。
七、原告復主張：被告亦未向訴外人林建男求償，即逕向原告實行拍賣物抵押權云云。按民法第七百四十五規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對債權人得拒絕清償，係一般保證人之先訴抗辯權之規定。本件原告為抵押物之提供人，依民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，即得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金求償，自無先訴抗辯權適用之餘地。又按有抵押權之債權人，雖可就抵押物之賣得價金優先受償，然不能因其設有抵押權，即謂清償債務應以抵押物為限，又擔保物權之設定，係發生擔保債權之效力，故債權經設定擔保，債權人自可就該擔保物受償，或逕向債務人請求清償，債務人不得藉口有擔保物存在，拒絕債權人清償之請求，最高法院第十八年上字第一六二四號、十九年上字第三八０號判例分別可資參照。而實行擔保物權，係非訟事件，與起訴求償債務之訴訟事件，性質不同，可併行而不悖。查依訴外人林建男與被告所簽訂之合約書，林建男為本件貨款之主債務人，而原告則提供系爭不動產予被告設定抵押，以擔保林建男前揭貨款之清償，為本件物上保證人，被告即債權人對於物上保證人實行擔保物權受清償，或就該法律關係起訴請求主債務人清償，本即得自由選擇行使，易言之，本件被告選擇先對原告實行拍賣擔保物求償，係依法行使其權利，原告前揭主張被告未先向主債務人即訴外人林建男求償云云，即非有據，自無可採。且本件之爭點厥在於系爭抵押權設定之效力，至被告未先向主債務人求償前即聲請拍賣抵押物，與系爭抵押權之設定是否無效，亦屬無涉。
八、綜上所述，原告前揭主張系爭抵押權設定登記未經同意而無效各節，均無足取，則訴外人林建男本於原告之授權同意，有權代理原告與被告簽訂之系爭抵押權設定契約書及所為之設定登記行為，自對原告本人發生效力而有效存在，此外，原告復未能提出系爭抵押權設定登記有何無效之事由存在，從而，原告主張系爭抵押權設定無效，請求塗銷系爭抵押權求設定登記，自非有據，應予駁回。
九、又本件既經認定訴外人林建男有權代理，則兩造就本件是否有表見代理之適用所為之攻擊防禦方法，與本件判決結果已不生影響，且本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官蔡美美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月九日~B法院書記官杜孟珍