裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第77號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決101年度訴字第77號原告 王寶元 訴訟代理人 廖淑華 律師被告 鍾景雄 訴訟代理人 郭哲華 律師
褚衍嵐 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元及自民國一百年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國100年9月15日與訴外人中信房屋仲介公司內湖
文德加盟店（下稱中信房屋文德店）簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），委託該加盟店以新臺幣（下同）2,200萬元價格，仲介銷售被告所有臺北市○○區○○段二小段429地號土地及坐落其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號之房屋（下稱系爭房地）。 嗣伊 經由中信房屋文德店之營業員 張幼琴 仲介，於100年9月19日交付面額200萬元、發票日100年9月19日、號碼EN0000000號、發票人為伊配偶 徐雅鐘 之支票乙紙（下稱系爭支票），作為斡旋金兼定金，另於100年9月21日簽署附停止條件定金委託書（下稱系爭定金委託書），向被告提出以2,100萬元承購系爭房地之要約，被告旋於同日與中信房屋文德店簽署委託銷售契約內容變更同意書，將委託銷售價格調整為2,10
0萬元，並於系爭定金委託書上簽名，同意接受本件買賣之斡旋金兼定金為200萬元，以及同意依承購條件出售，委託人支付之定金暫存於受託人處，視為賣方已收定金；是兩造就本件買賣之標的及價金已達成合意，買賣契約業已成立生效，被告自應依上開合意出售條件，於100年9月28日以前與伊簽署不動產買賣契約書。
㈡詎料，被告屢經中信房屋文德店聯絡簽署不動產買賣契約事
宜，均置之不理，更於收受該加盟店催告之存證信函後，委請律師函覆表示其簽署之系爭委託銷售契約書及定金委託書等件均為無效，單方向中信房屋文德店解除買賣契約並拒絕返還定金云云，甚且於100年10月5日將系爭房地出售予訴外人 林正宗 ，致使本件買賣陷於給付不能。惟，被告於簽認系爭定金委託書後，遲至6日後方諉稱契約無效，拒絕出售系爭房地，足見被告顯係違約不出售系爭房地，況縱若被告稱契約無效為真，亦屬得補正之情形，不足構成法定解除原因，被告單方逕予解除契約，自屬違約。故而，被告不依約定價款與伊簽訂不動產買賣契約，並使本件買賣陷於給付不能，即應依系爭定金委託書第2條第3項第3款約定及民法第249條第3款規定，加倍返還定金400萬元予伊。另，如認兩造簽訂系爭定金委託書性質上屬買賣預約，買賣本約尚未成立，被告既有違約情形，亦不影響伊得依系爭定金委託書第2條第3項第3款約定請求被告加倍返還定金之權利。
㈢為此，依系爭定金委託書第2條第3項第3款約定及民法第
249條第3款規定，提起請本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭委託銷售契約書略載：「委託人於簽訂本契約時已充分
瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」等內容，與行政院消費者保護委員會通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」壹、規定相違，依消費者保護法第11條之1、第16條及第17條第2項規定，伊自得主張系爭委託銷售契約書全部無效。且中信房屋文德店明知伊早已自行銷售系爭房地，卻未告知伊尚得選用一般委託銷售契約書，屬違反誠信原則，依消費者保護法第12條規定，伊亦得主張系爭委託銷售契約書全部無效。則系爭委託銷售契約書既屬無效，其所屬之標的現況說明書、不動產說明書、委託銷售契約內容變更同意書、系爭定金委託書等件即失所附麗，原告依系爭定金委託書請求伊加倍返還定金，為無理由。再者，倘認系爭委託銷售契約書暨所屬文件並非無效，然中信房屋文德店負有居間契約之報告、調查及解說等附隨義務，受託處理仲介事務並應以善良管理人之注意為之。惟伊簽訂系爭委託契約書，中信房屋文德店並未給予合理之審閱期間，該加盟店營業員張幼琴更誘使伊填載不實之簽約日期，顯見該加盟店未盡居間人據實報告義務及善良管理人注意義務，且有違反不動產經紀業管理條例之情事，致使伊之契約上利益不達或受損，自屬不完全給付。是伊於100年9月27日委請律師發函表示解除系爭委託銷售契約書，於法有據，原告不得依系爭委託銷售契約書所附之系爭定金委託書，請求伊加倍返還定金。
㈡依系爭定金委託書第2條第6項約定，兩造尚須另行簽訂不
動產買賣契約，而兩造從未簽訂不動產買賣契約書。況且，系爭定金委託書之當事人為原告與中信房屋文德店，自不得作為兩造間已就系爭房地簽訂不動產買賣契約之認定；再者，系爭定金委託書第2條第1項記載：「…第一期簽約備證，買方應支付總價款之20﹪…」等文字，然系爭委託銷售契約書第3條則記載：「…第一期簽約備證，應支付總價款＿﹪…」等文字，其內填載數字並不清楚且僅蓋用訴外人張幼琴之印章，可徵兩造對於第一期備證款並未達成合意，自不得推定兩造間就系爭房地已成立買賣契約；又，系爭定金委託書第2條第3項記載：「簽署本委託書之同時，買方願支付附停止條件定金貳佰〤拾〤萬〤仟元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新臺幣伍拾萬元…支付方式：票據（需指定賣方為受款人並禁止背書轉讓）…」，其定金金額為20萬元（200仟元），與系爭支票之面額200萬元不符，足見系爭支票應與系爭定金委託書所指之定金無關，而僅係單純作為斡旋金之用，且伊亦未曾收受系爭支票。基此，伊自不負返還定金予原告之義務，原告請求伊加倍返還定金400萬元，自屬無據。倘認伊應返還定金予原告，惟系爭定金委託書第2條第3項既載明定金金額以50萬元為上限，原告請求伊返還400萬元自屬過高。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查：㈠被告於100年9月15日與中信房屋文德店簽訂系爭委託銷售
契約書，委託該加盟店於100年9月15日至30日期間仲介銷售其所有之系爭房地，第2條關於銷售總價約定為2,200萬元。
㈡原告於100年9月19日交付系爭支票予中信房屋文德加盟店
之經紀營業員張幼琴保管，作為斡旋金；復於100年9月21日與中信房屋文德加盟店簽訂系爭定金委託書，委託該加盟店居間、代理向被告傳達購買系爭房地之意願，約定承購總價為2,100萬元。
㈢被告於100年9月21日與中信房屋文德加盟店簽定委託銷售
契約內容變更同意書，約定將系爭委託銷售契約書第2條所定銷售總價變更為2,100萬元，且於系爭定金委託書末欄賣方簽認處簽名並勾選「賣方同意依承購條件出售。委託人支付之定金暫存於受託人處，視為賣方已收定金。…」之選項文句。
㈣中信房屋文德加盟店於100年9月26日寄發存證信函予被告
，催告被告就系爭房地與原告簽訂買賣契約書；被告於次日委託律師函覆表示系爭委託銷售契約書及定金委託書均為無效，其並依法解除該等契約等語。
㈤被告於100年10月5日將系爭房地出售予訴外人林正宗。
以上各項，業據原告提出專任委託銷售契約書、支票、附停止條件定金委託書、委託銷售契約內容變更同意書、存證信函、律師函、土地登記謄本等件在卷為憑，且為兩造所不爭執，堪以認定。
四、得心證之理由：原告主張被告簽訂之系爭委託銷售契約書及定金委託書等件並未存有無效或得解除之情事，且被告已收受200萬元定金支票，兩造間就系爭房地成立買賣預約或買賣契約，嗣被告違約不與其簽訂買賣契約，即應加倍返還定金400萬元等語；被告則以前詞置辯。是本件應審酌之爭點為：㈠系爭委託銷售契約書及系爭定金委託書是否有無效或得解除之原因？㈡兩造間就系爭房地是否已成立買賣契約或買賣預約？㈢原告得否請求被告給付400萬元？茲分述於下：
㈠系爭委託銷售契約書及系爭定金委託書並無無效或得解除之原因，具合法效力：
被告主張系爭委託銷售契約書違反消費者保護法等規定並經依法解除，應屬無效，其所屬之系爭定金委託書即失所附麗云云。惟查：
⒈被告於100年9月15日簽訂系爭委託銷售契約書時，就首欄
委託人簽認處記載：「⒈依內政部公告，委託人（即賣方）簽訂本『專任委託銷售契約書』（下稱本契約）前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本，請就以下選項擇一簽名：⑴委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權，並充分瞭解本契約之內容無誤。⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。…」等內容，勾選其中⑵之選項文句並簽名確認；亦即，被告係於中信房屋文德店願意給予充分契約審閱期間之情形下，主動表示其因已充分瞭解契約之內容，而無將契約攜回審閱之必要。顯見被告簽訂系爭委託銷售契約書時，確已充分瞭解契約所載內容，核與內政部公告之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」壹、一、契約審閱期間記載：「本定型化契約及其附件之審閱期間＿（不得少於三日）違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」，所欲保障消費者得在充分瞭解契約內容之情形下簽訂不動產委託銷售契約之意旨不相違背，亦無對被告顯失公平之情事。是以，系爭委託銷售契約書即無違反消費者保護法第11條之1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」、第16條：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」、第17條第1項及第2項：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」等規定之虞，中信房屋文德店經紀營業員張幼琴亦無未盡居間人義務之情事。此外，被告欲出售系爭房地，本得循自行銷售、委託專人代銷或委託多方代銷等各種方式為之，而被告既係於充分瞭解契約內容之情形下，自願與中信房屋文德店簽訂系爭委託銷售契約書，該加盟店就被告未選擇簽訂非專任委託之一般委託銷售契約書，自無違反誠信原則可言。是系爭委託銷售契約書之條款亦無構成消費者保護法第12條第1項：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」之規定。是系爭委託銷售契約書核屬有效，且無得撤銷之事由。被告主張系爭委託銷售契約書無效或失其效力云云，自非可採。⒉再者，系爭定金委託書乃原告與中信房屋文德店所簽立，除
末欄賣方簽認處係供賣方簽名承諾賣方之要約外，其餘契約條款於賣方簽名確認前，概僅有拘束原告與中信房屋文德店之效力，為一獨立存在之契約，自非屬系爭委託銷售契約之附件，無其效力因系爭委託銷售契約書無效或經撤銷而失所附麗之情，更遑論系爭委託銷售契約書確屬合法有效且無得撤銷之事由，已詳述於前。此外，被告復未舉證說明於其簽名確認後，系爭定金委託書關於拘束兩造間權利義務之條款有何無效或得撤銷之情事，是被告主張系爭定金委託書已失其效力云云，亦非可採。
㈡兩造間就系爭房地業已成立買賣預約：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。而預約謂約定將來訂立一定契約之契約，預約在使當事人負擔締結本約之義務，本約與預約係屬二個獨立之契約，預約義務人如不訂立本約，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求損害賠償或解除預約，但不得依預定之本約內容直接請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例）。次按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第248條規定甚明。而所謂「證約定金」指以定金之交付，證明契約之成立者，即民法第248條所指之定金；「立約定金」指以定金交付，確保將來契約之有效訂立者，民法第248條就此雖未加以規範，然基於契約自由原則，仍得有效成立；「違約定金」指以定金作為契約不履行之損害賠償者，倘交付之一方不履行契約時，對方得沒收其定金，若收受定金之一方不履行契約時，須加倍返還其定金。經查：
⒈被告於100年9月15日委託中信房屋文德店仲介銷售系爭房
地，約定銷售價金為2,200萬元，嗣於100年9月21日同意將銷售價金調整為2,100萬元，有原告所提系爭委託銷售契約書及委託銷售契約內容變更同意書（本院卷第9-13頁、第19頁）在卷可稽；原告則於100年9月19日交付系爭支票予中信房屋文德店經紀營業員張幼琴，作為斡旋金，復於100年9月21日簽訂系爭定金委託書，表示願以2,100萬元之價格購買系爭房地，經被告於系爭定金委託書末欄賣方簽認處簽名並勾選「賣方同意依承購條件出售。委託人支付之定金暫存於受託人處，視為賣方已收定金。…」之選項文句，以為同意，亦有原告提出支票簽收單及系爭定金委託書（本院卷第16頁、第18頁）在卷為憑。而系爭委託銷售契約書第4條第3項約定：「甲方（即被告）同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』時，或買方依第一項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。…」，系爭定金委託書第2條第6項亦約定：「買方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起算七日內完成簽訂不動產買賣契約書，…」等內容。由此可知，兩造已就被告欲出售之標的物及價金，達成意思表示合致，並約定於將來簽訂不動產買賣契約，據前揭規定及說明，兩造顯然已就系爭房地成立買賣預約無誤。
⒉另關於被告於系爭定金委託書末欄賣方簽認處勾選：「…受
託人支付之定金暫存於受託人處，視為賣方已收受定金。…」之選項文句，其中所指定金及其效力為何？參諸系爭定金委託書第2條第3項附停止條件定金及效力約定：「簽署本委託書之同時，買方願支付附停止條件定金貳佰＿拾＿萬＿仟元整（不另立收據），作為委託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新臺幣伍拾萬元。支付方式：票據（需指定賣方為受款人並禁止背書轉讓）（票據號碼：EN000000
0，付款銀行：彰化銀行天母分行，到期日：100/9/19）。附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。…」，其中充作定金之支票即為原告交予中信房屋文德店經紀營業員張幼琴之系爭支票，顯見於被告簽認同意出售系爭房地時，原作為斡旋金之系爭支票已轉為系爭房地買賣預約之證約定金兼違約定金。由此益徵兩造已就系爭不動產成立買賣預約。惟系爭定金委託書第2條第3項既以但書載明此附停止條件定金不得超過50萬元，是應認系爭支票面額中僅50萬元部分轉為買賣預約之定金，其餘面額150萬元部分則應解為相當於將來買賣本約之預付價金之性質，始屬合理。
㈢原告得請求被告給付50萬元：契約因可歸責於受定金當事人
之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。又系爭委託銷售契約書第
4條第3項約定：「…如因可歸責於甲方（即被告）之事由，致無法完成不動產買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。如因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還。」等文；另系爭定金委託書第2條第3項第3款約定：「…若買方違約不買，則不得請求返還定金；若賣方違約不賣，則所收定金（包括本委託書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方；…」等文。經查：
兩造於100年9月21日就系爭房地成立買賣預約後，兩造應依系爭定金委託書第2條第6項之約定，於被告簽認出售翌日起算7日內完成不動產買賣契約本約之訂立。然被告於
100年9月27日委託律師致函中信房屋文德店表示系爭委託銷售契約書及定金委託書均為無效，其並依法解除該等契約等語，更於100年10月5日將系爭房地出售予訴外人林正宗，可知被告不願遵期履行訂立買賣契約本約之義務，且現亦已不能履行該義務，是依前揭民法第249條第3款規定、系爭定金委託書第2條第3項約定，原告除得取回面額200萬元（包含定金50萬元及本約預付價金150萬元）之系爭支票外，另得請求被告返還一倍定金即50萬元。而參諸原告自承中信房屋文德店要求其前往取回系爭支票等語（詳本院101年6月13日言詞辯論筆錄），可見系爭支票現由中信房屋文德店保管中，並未交付被告持有，亦未經兌現無訛。而被告亦不爭執原告得向中信房屋文德店領回系爭支票（詳本院10
1年6月13日言詞辯論筆錄），則原告自得向中信房屋文德店取回系爭支票，而被告應給付原告之金額即為上述一倍定金之金額、即50萬元。
五、從而，原告依民法第249條第3款規定及系爭定金委託書第
2條第3項第3款約定及規定，請求被告給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；被告並陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就此部分，亦無不合，茲酌定相當金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第三庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年7月16日
書記官吳昀蔚