裁判字號：臺灣屏東地方法院109年簡上字第195號刑事判決
裁判日期：民國110年01月15日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度簡上字第195號上訴人即被告 陳美珠 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國109年9月8日109年度簡字第1238號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第420號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳美珠犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、陳美珠基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於民國108年12月29日8時許起，提供其所管理、位在屏東縣○○鄉○○路○○○○號之處所作為賭博場所，並提供其所有之如附表編號1至2所示之物作為賭具，聚集 邱建雄 、 胡家維 、 陳萬輝 、 洪坤良 等4人（另為警以違反社會秩序維護法裁處）以俗稱「麻將」之方式賭博財物，並以新臺幣（下同）
100元為底、每台50元之標準計算輸贏賭金，每局（雀）需則交付100元給陳美珠作為報酬。嗣於108日12月29日12時24分許，經警持本院所核發108年度聲搜字第1395號搜索票前往上開處所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳美珠均同意有證據能力（見本院簡上卷第52頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，與證人胡家維、陳萬輝、洪坤良、邱建雄於警詢時之證述，互核大致相符，另有如附表編號1至3、5至8所示之物扣案可證；此外，復有警製偵查報告、本院108年度聲搜字第1395號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可參。依此，堪認被告上開任意性自白均核與客觀事實相符，均堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第268條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供給之賭博場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要，惟仍須以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件（臺灣高等法院95年度上易字第1101號判決意旨參照）。查被告提供上開處所，並聚集邱建雄、胡家維、陳萬輝、洪坤良等4人以俗稱「麻將」之方式賭博財物，並藉此收取報酬，自屬「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」甚明，是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪，被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告與真實姓名年籍均不詳、
綽號「文麗」之成年女子共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自108年11月21日起至同年12月29日止，提供上開處所為賭博場所，聚集不特定多數人簽注賭博財物，其賭博方式係以臺灣樂透彩券今彩539當期開出之中獎號碼為依據，提供俗稱「2星」、「3星」等2種簽賭方式，每注賭金80元，由被告接受賭客之簽注單後，將簽注單及賭金轉交上游組頭「文麗」，若賭客對中所選號碼，可獲得金額不等之彩金，如賭客未簽中，則賭金悉歸上游組頭「文麗」所有。因認被告此部分係與「文麗」共同涉犯刑法第266條第1項前段賭博、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
㈡聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有前揭犯嫌，無非係以被告
於偵查中之自白、扣案如附表編號4所示之簽單，及通訊軟體line之翻拍照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何經營今彩539賭博之犯行，辯稱：是我自己向「文麗」簽賭今彩539，通訊軟體LINE之翻拍照片中，是「文麗」傳給我的資料，照片中之估價單是我下注後，「文麗」給我的收據等語。經查，被告於偵訊時固曾供稱：我是經營539今彩，玩法如警詢所述，我沒有賺等語（見偵卷第9頁）；惟其於警詢時卻供稱：我是簽今彩539，是我自己向「文麗」簽賭等語（見警卷第7頁），並未明確供稱其有何經營今彩539賭博之犯行，亦未具體描述其犯罪模式（其甚至供稱不知道簽中2星、3星時，可以贏多少錢），自難僅憑被告上開於偵訊時不明確之供述，即逕認其確有此部分聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行。其次，依卷附通訊軟體line之翻拍照片所示（見警卷第45至50頁），被告確曾傳送類似簽賭號碼之照片予綽號「文麗」之人，而「文麗」確曾傳送抬頭為「美珠」之手寫估價單照片予被告，其另曾傳訊提供六合彩開獎日期及傳送疑似簽賭資訊之照片予被告，然此充其量僅能證明被告確曾經由通訊軟體LINE向該「文麗」簽賭而已；而扣案如附表編號4所示之物，其上僅記載數字，或由其內容可推知係與簽賭有關，然其來源不明，從事何種賭博類型亦不得而知，自尚難憑此些證據即認為被告有何經營今彩539之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。再者，按所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。依卷內證據，充其量僅能證明被告係透過通訊軟體LINE向「文麗」簽賭之情，已如前述，惟參諸上開說明，此種模式形同一個封閉、隱密之空間，其簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪甚明。
㈢基上，聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分涉犯刑法第266
條第1項前段賭博、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，顯屬不能證明，就此部分原應為被告無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分，具有一罪關係（見本院簡上卷第51頁），爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。經查：㈠原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載而認定被告自
108年11月21日起至同年12月29日止，有提供上開處所為賭博場所，並聚集不特定多數人簽注今彩539，且係與綽號「文麗」之人共犯之犯罪事實，惟此部分犯罪尚屬不能證明，業如上述，是原判決自有認定事實錯誤之違誤。
㈡被告本案並未涉犯刑法第266條第1項之賭博罪，原判決卻
引用同條第2項之規定，認就如附表編號1至3、5至8所示之物，係當場賭博之器具及在賭檯上財物，對被告諭知沒收；另就編號4所示之物則認為係被告經營今彩539犯罪所用之工具，依刑法第38條第2項規定，亦對被告為沒收之諭知，於法即均有未合。
㈢是被告否認有何經營今彩539賭博之犯行，並以原判決量刑
過重為由提起上訴，為有理由，且原判決尚有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供場所聚眾以「麻將」之方式賭博財物，對於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，易使一般社會大眾沈迷賭博，實有不該；兼衡被告承認犯行之犯後態度，犯罪之時間非長（當日即被查獲），就本案之獲利僅100元；另考量被告於本案前並無論罪科刑記錄（見卷附被臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，及其自述為小學肄業之智識程度，現無業，有領取老人年金，已婚，育有2子2女，均已成年之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號1至2所示之物，均為被告所有，且為被告本案圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行所用之物，業據被告於警詢及本院審理時均供述明確，則就上開物品，均應依刑法上開規定，均宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段亦規定甚明。查扣案如附表編號3所示之物，係被告本案所取得之抽頭金乙情，亦據被告於警詢時供述明確，自屬被告之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號5至8所示之物，固屬在現場扣得之財物，
惟被告並未實際參與「麻將」賭博行為，即未涉犯刑法第26
6條第1項之賭博罪，是就此部分財物，自無從依同條第2項規定予以宣告沒收，且此部分財物並非被告之犯罪工具亦非被告所有，尚不得依刑法第38條第2項規定宣告沒收；至於編號4、9所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有何關聯性，自無從宣告沒收，均併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇聲請以簡易判決處刑，經被告提起上訴後，由檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國110年1月15日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官王曼寧法官陳一誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年1月19日
書記官魏慧夷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────┤│1│麻將│1副│被告所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│2│牌尺│4支│被告所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│3│現金│100元│被告所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│4│簽單│6張││├──┼──────┼─────┼───────┤│5│現金│1,800元│證人洪坤良所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│6│現金│350元│證人陳萬輝所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│7│現金│100元│證人胡家維所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│8│現金│100元│證人邱建雄所有│├──┼──────┼─────┼───────┤│9│手機│1支│被告所有│└──┴──────┴─────┴───────┘