裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國94年06月15日
裁判案由：盜匪等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第40號上訴人即被告戊○○指定辯護人 陳建誌 律師上列上訴人因盜匪等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1670號中華民國93年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第17224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，踰越牆垣，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、戊○○前於民國88年間因業務侵占罪，經原審法院判處有期徒刑7月確定，於89年8月27日執行完畢。緣 翁世宗 於90年
5月間，因曾與新記實業公司（設於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號，下稱「新記公司」）交易，而獲悉新記公司倉庫內有一批銅線，並將上情告知 陳勝源 ，其等2人為求低價收購該批銅線，轉售 牟利 （翁世宗、陳勝源2人均經本院另案判決無罪，翁世宗部分已經判決定讞，陳勝源部分現由最高法院審理中），乃由陳勝源將上情轉知丙○○，唆使丙○○前往竊取，再予低價收購，其等2人並於90年6月17日23時40分許，邀約丙○○前往「新記公司」確認地點所在。嗣後丙○○遂邀集丁○○、己○○（2人均經原審法院判處有期徒刑7年確定）、甲○○（經本院判決有期徒刑7年確定）、戊○○等人於翌日即90年6月18日凌晨2時30分許，由丙○○駕駛不詳車號之自小客車搭載丁○○、甲○○，己○○與戊○○則分別駕駛不詳車號之貨車，至「新記公司」外會合，其等5人於進入新記公司前，原不知廠房辦公室內有警衛，乃共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，先後踰越牆垣、於夜間侵入新記公司參與竊取、搬運銅線之工作，待丙○○、己○○、戊○○進入「新記公司」後，見廠方辦公室內有警衛駐守，為免被發現報警，丙○○、己○○、戊○○即更易其等原先竊盜犯意而為共同強盜取財之犯意聯絡，由丙○○、己○○至辦公室後方平日供守衛居住之房間內，徒手壓制警衛庚○○，並以事先準備之膠帶（未扣案）將庚○○綑綁而施以強暴至使不能抗拒後，戊○○留在現場負責看守遭綑綁之警衛庚○○，此時，甲○○因欲尋找開關打開大門，亦進入辦公室內，目睹警衛庚○○已遭制服並捆綁，乃將上情告知丁○○，丁○○、甲○○亦提昇其等原先竊盜犯意而與丙○○、己○○、戊○○基於強盜取財之犯意聯絡，俟甲○○開啟「新記公司」大門後，己○○、丙○○則駕駛大貨車進入廠房，甲○○、丙○○、己○○在旁幫忙將裝有銅線之帆布袋送上堆高機，丁○○則駕駛「新記公司」之堆高機將銅線搬運至前述二部貨車上，共計強取重約19公噸、價值約新台幣（下同）120萬元之銅線。得手後，由丁○○駕駛丙○○之自小客車搭載甲○○離開現場，丙○○則與己○○、戊○○駕駛上開已裝載銅線之不詳車號貨車至高雄市○○區○○路旁之倉庫，將銅線低價賣予翁世宗、陳勝源2人。翁世宗、陳勝源再將銅線轉售予 蔡慶德 及 安仔 ，蔡慶德再將其購入部分轉售予宗勤公司。嗣乙○○於宗勤公司發現被強盜之銅線，報警循線查獲。
三、案經高雄縣警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人庚○○、乙○○曾於警詢時為陳述，其性質本屬傳聞證據，且其於被告之審判程序中未再於法院審理中為陳述（按證人庚○○雖曾於原審為證述，然是於其他共同被告之審判程序中為證述，並非於被告之審判程序中為之，僅此敘明），本無證據能力可言，惟其所為之上開警詢筆錄內容，於原審及本院審理時經予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依刑事訴訟法第159條第2項規定，其於警詢中之證言自具有證據能力。又其等2人於原審所為證述，雖因其並非於被告之審判程序所為之陳述，仍屬審判外之陳述，然依同法第159條第1項規定，其等2人於原審向法官所為證述同具有證據能力。
二、共同被告丙○○、丁○○、甲○○在警詢之陳述，雖與審判中之供述不符，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而當事人或辯護人於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟丙○○等人已於審判中為不同供述，被告及辯護人已知先前陳述不得作為證據，但在本院並未聲請排除上述證據，應視為同意其證據能力。本院再審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，自得作為本案之證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而該條所稱「被告以外之人」，立法意旨不以證人為限，尚包括共同被告、被害人等。是首應究明者係丁○○、甲○○係基於證人身分為上開證詞，或係依被告身分所為供述而定。查丁○○、甲○○係以共同被告之地位向檢察官供述，亦即檢察官係以同案被告身分，並非以證人身分傳喚其出庭應訊，是其等向檢察官為陳述時，自無具結規定之適用，此與刑事訴訟法第158條之3係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異。且其等亦未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情形，並無顯不可信之情況，是依首揭規定，其等2人偵訊時之供述，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外向法官所為陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本案被告本與丙○○、丁○○、甲○○、己○○一併經由檢察官起訴，嗣因被告於原審審理時先經通緝，故其踐行之審判程序與上述4人之審判程序不同，先予敘明。本件共同被告丁○○、丙○○、甲○○於原審審判中之陳述，因並非於被告之審判程序中為之，故應屬審判外向法官所為之陳述，且其等當時均係以共同被告之地位為陳述，亦即其等3人並非以證人身分應訊，是其等於原審法院為陳述時，亦無具結規定之適用，自難依無刑事訴訟法第158條之3規定，而否認其有證據能力。是依前揭規定，其等3人於原審所為陳述，亦具有證據能力。
五、按司法院大法官釋字第582號解釋係為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始得取得證據能力。亦即司法院大法官釋字第582號解釋僅在強調審判中如被告對他人不利供述有意見時，應保障其對質詰問權，而非先前陳述亦須經詰問始有證據之適格。被告於原審及本院審理時，對於上述3人於警詢、偵訊及原審審理時之供述，均不爭執其證據能力，佐以被告於本院審理時亦僅聲請詰問己○○及甲○○，且其待證事項為「是否有竊盜或強盜之犯意聯絡」、「案發當日是否知悉或看見他人在搬運銅線」等情，益徵被告對於上述3人審判中之陳述內容並無意見，足見被告對其等3人顯已放棄詰問對質之權利，況且共同被告丙○○、丁○○亦經本院依職權傳喚，並予被告詢問之機會，附此敘明。
六、至證人 林榮輝 、 黃德宗 、 蔡德源 、 石謝雪鵝 、 蘇靖貴 於警詢、偵訊及原審中所為陳述，本屬審判外之陳述，然因其等所為陳述內容，均係有關遭強盜之銅線事後之流向，與本件強盜犯行之待證事項，並無直接關連，故無傳聞證據法則之適用，合此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○坦承於案發現場負責看守已遭綑綁之警衛之事實，惟矢口否認有上述強盜犯行，辯稱：當天是己○○約我，我們2人與甲○○坐丁○○駕駛之箱型車，與丙○○會合，再一同前往現場，己○○與丙○○走到工廠後面，再從大門出來，叫我去警衛室看守已遭綑綁之警衛，過約1小時，己○○才叫我離開，我是與甲○○坐丁○○駕駛之箱型車離開現場，事前並不知道己○○邀我是要做何事，否認與其他4人有竊盜或強盜之犯意聯絡云云。
二、經查：㈠新記公司位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號之倉庫，於
90年6月18日凌晨2時30分許，遭數名歹徒侵入並將警衛庚○○以膠帶綑綁後，強取倉庫內之銅線19公噸，嗣經追查而在「宗勤公司」發現「新記公司」遭強盜取走之銅線5.82公噸等情，業據證人即「新記公司」負責人乙○○、警衛庚○○於警詢及原審審理時指訴甚詳，並有贓物認領保管收據1紙附卷可憑。另被告等人以爬牆方式進入新記公司後，如何分工將重約19噸之銅線搬運至大貨車上，再分由被告與己○○、丙○○駕駛大貨車至高雄市○○區○○路旁之倉庫，將銅線價賣予翁世宗、陳勝源2人，甲○○、丁○○則駕駛丙○○之自小客車離開現場等情，亦分據證人丙○○、丁○○、甲○○及己○○等人供述明確，上開事實，應堪認定。
㈡據共同被告己○○於原審證稱：「那裡是一個宿舍，進入後
才看到有守衛，我和丙○○先看到有人，才決定要綑綁守衛，戊○○並沒有參與綑綁守衛」、「是丙○○要他（被告戊○○）看守（守衛）的」、「戊○○只有看守守衛，沒有參與搬運銅線，銅線是我與丙○○及其他人搬上車的」等語（原審卷三第107頁、第110至120頁），於本院證述：「警衛是我與丙○○綁的」之語（本院卷第63頁），經核與被告於原審供稱：「我進去時，守衛就已經被綁了，當時守衛旁邊站著己○○、丙○○。丙○○告訴我要我看住守衛」等語相符（原審卷三第16頁、第108、109頁），足認被告與丙○○、己○○等人進入「新記公司」後發現有警衛，乃由丙○○、己○○聯手綑綁警衛，再由被告負責看守警衛之情，亦已明確。共同被告丙○○一再指稱警衛是被告與己○○綑綁云云，並非事實，顯是圖卸己責之詞，本院不予採認。
㈢共同被告己○○於原審另證稱：「（：是誰找你去搶的？）
丙○○...找我去，我才邀戊○○的」、「他們對我說要去新記公司的倉庫去偷銅線，請我幫忙」等語（原審卷三第
110至120頁），於本院結證稱：「當時我有告訴被告是要去偷東西」、「要去偷紅銅」之語（本院卷第62頁），佐以被告於原審亦坦承：「我當時只認識己○○，我當時因為缺錢才去參與」、「當時根本不知道分配什麼工作，到了倉庫進入後，丙○○說要我去倉庫幫忙看住一個被綁他的守衛」等語（原審卷三第108頁），足徵被告於己○○邀請他加入時，即已知悉是要去偷東西甚明。證諸證人丙○○於原審供稱：「當時我從南州的朋友認識翁世宗，後來就接到他的電話，說新記公司有買他的銅線要搬回翁世宗的倉庫，我想說這不可能，應該是要去偷，我就找丁○○，甲○○因為沒有工作就一起去」等語，且依卷證資料所示，並無證據足資證明被告與其他共同被告事先即有強盜之謀議。是被告原先乃是基於竊盜之犯意而加入，應堪認定。及至案發當時，被告與己○○、丙○○於進入「新記公司」辦公室後，見有警衛駐守，乃由丙○○、己○○制伏警衛庚○○，並以膠帶將庚○○綑綁，戊○○則留在現場負責看守遭綑綁之警衛庚○○等情，業如前述，是被告事後雖僅負責參與看守警衛之行為，並未實際參與盜取銅線之犯行，然被告事先既與其他共同被告有竊盜之犯意聯絡，及至現場，又目睹警衛已遭綑綁，並負責看守警衛，從此客觀情事判斷，足認被告此時，已與丙○○、己○○將原有竊盜之犯意提昇為強盜取財之犯意，至為明確。被告辯稱事先並不知情己○○邀他是要做何事之詞，並非事實，顯屬事後卸責之詞，委不足採。
㈣被告另辯稱：我與己○○、甲○○同坐丁○○駕駛之箱型車
至現場，與丙○○會合，在現場我一直在辦公室內看守警衛，過約1小時，己○○叫我到大門，我就與甲○○坐丁○○駕駛之自小客車離開現場云云。惟查：據丙○○、丁○○於警詢時已一致供稱：伊2人與甲○○同坐一部車，被告與己○○各駕駛一部貨車之語（警卷第34、39頁），及於本院審理時，證人甲○○仍結證稱：我與丁○○坐丙○○開的車過去、只有伊與丁○○開車離開現場之語等語（本院卷第66頁）；證人丁○○亦證稱：我與甲○○坐丙○○的車去新記公司，只有與甲○○一起開車離開，並沒有載被告等語，可證被告並非與共同被告丙○○、丁○○及甲○○同車至案發現場，事後離開現場時，被告亦未與丁○○、甲○○同車離去諸情，亦可認定。被告所辯上情，已不足採信。佐以被告是由己○○所邀請加入之情，被告應是與己○○同至現場，較符常情，由此益徵證人丙○○、丁○○於警詢時所述己○○與被告各駕駛一部貨車至案發現場一情，應堪信採。另就已裝滿銅線之2部貨車究竟是何人駕駛離開現場一情，除共同被告己○○駕駛其中1部貨車離開現場乙情，已經證人己○○坦承在卷，並經證人丙○○證述屬實外，另外一部貨車是何人駕駛離開現場一情，所有參與之人均未為明確之陳述，其中共同被告丁○○、甲○○及己○○於本院審理時，均證稱不知情；而丙○○則證述另一部貨車是由被告或甲○○所駕駛，同時陳稱：伊是與丁○○、甲○○開車離開現場云云，經核與其前所為陳述不相符合，已難憑信。再參諸前述，案發當天其等所駕駛之交通工具僅有1輛自用小客車及2部貨車之情，及證人甲○○及丁○○證述是其2人駕駛自小客車離開現場等情，縱或被告實際並未駕駛其中1部貨車離開現場，然由前揭證據顯示，被告至少應是乘坐其中1部貨車離開現場，亦屬無疑。故其餘共同被告上開證述，並不足採為有利於被告之認定。況且究竟是何人駕駛貨車到現場或離開，亦或是被告與其他共犯是如何侵入新記公司，甚且是何人將該公司大門打開等情，因此等事項，並非被告所犯強盜罪之犯罪構成要件事實，被告與其他共犯，就此強盜犯行事前既有犯意之聯絡，行為時又各自分擔部分犯行，自均已該當該罪之構成要件，上開非關犯罪構成要件之事實，實無詳予認定之必要，僅合此指明。
㈤翁世宗與陳勝源於90年6月18日凌晨4時許，以總價59萬元
低於市價之價格，向丙○○購買約19公噸之銅線後，將其中
5.82公噸之銅線以每公斤50元之價格賣予不知情之蔡慶德，得款29萬1,000元，其餘11.2公噸之銅線則由翁世宗載至不知情之石 謝雪娥 所經營之霙銜公司放置，翌日再著由不知情之蘇靖貴載往高雄市小港區，以每公斤49元賣予陳勝源找得之買主綽號「安仔」之人，得款約55萬元，陳勝源、翁世宗每人各分得利潤約12萬元等情，業已分據陳勝源、翁世宗、蔡慶德、蘇靖貴供述明確，互核其等供述情節大致相符。另陳勝源係經翁世宗告知新記公司倉庫有廢銅線一批，陳勝源再告知丙○○，其等3人即相約在高雄縣大寮鄉高雄監獄會面後，共同前往新記公司指看地點後，要丙○○前去偷竊，陳勝源並未指示丙○○強盜等情，亦經陳勝源供述明確，核與丙○○所供情節相符，上開事實固堪認定。然陳勝源、翁世宗雖有前往新記公司向丙○○指看倉庫地點，惟渠等並未進入公司內，是其2人對於該公司倉庫平時有配置警衛看守，是否知情，已非無疑。是丙○○等人於侵入新記公司後，因見有警衛看守，乃起意將警衛庚○○綑綁，自有可能。陳勝源供稱其僅教唆丙○○竊盜，不知丙○○會強盜乙情，合乎常情，堪可信採。另陳勝源於案發前後與丙○○雖有密集之通聯紀錄，然此情僅能證明其2人間有頻繁之通話，但通話內容則屬無從證明；而翁世宗與丙○○間當日則無通話紀錄，自不能僅以陳勝源與丙○○有密集之通話，即認陳勝源、翁世宗就本件強盜犯行有何犯意之聯絡。另新記公司負責人乙○○於另案（原審90年易字第3969號）證述：翁世宗知道我們公司24小時都有警衛之語（該案卷第18頁）；證人丙○○於本院另案（93年度上訴字第729號）審理時雖證稱：
陳勝源與翁世宗知道新記公司倉庫有警衛看守，因他們帶伊去看地形時，在車上對話，有談到此事等語。然其又證稱：是陳勝源叫我們去搬銅線的，地點是他們找的，叫我們去做的，陳勝源騙我們說銅線是他朋友賣過來給新記公司的，叫我們去搬，是去偷的等語，是縱翁世宗與陳勝源在對話中有談到新記公司倉庫有警衛，然並無證據證明翁世宗、陳勝源有指示丙○○等人以綑綁守衛庚○○之方式強劫銅線，亦不能執翁世宗等人知悉該公司夜間有警衛，即推論翁世宗、陳勝源等事先即與丙○○等人事先即有強盜取財之謀議。綜上論述，並無積極證據足以證明翁世宗、陳勝源就本件強盜犯行，與被告等人有事前之謀議，且其2人被訴強盜案件，亦已分經本院另案判決無罪在案（93年度上訴字第729號、94年度上更㈠字第15號），有判決書在卷可查。公訴意旨認其等2人為本件強盜犯行之共犯，容有誤會，併此敘明。
三、被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於91年1月30日公布廢止，刑法第330條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第
4款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上開說明，被告之盜匪行為，依刑法第2條第1項前段規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪法定刑為7年以上有期徒刑之罪；與懲治盜匪條例第5條第1項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑比較，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用裁判時之法律，即修正後之現行刑法第330條第1項規定論科。是被告與己○○、丙○○、丁○○、甲○○等人一同前往「新記公司」，於夜間爬牆侵入平時供警衛居住之房間內，發現有警衛庚○○在屋內，即以強暴方式綑綁警衛至使不能抗拒後強取銅線，核其所為，係犯修正後刑法第
330條第1項之結夥三人以上踰越牆垣於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪。被告原係基於竊盜犯意，惟嗣變更為強盜犯意而從事構成要件之強取他人財物行為，僅應論以強盜罪。公訴意旨認被告所為係犯懲治盜匪條例第5條第1項之罪，容有誤會，惟業經公訴人於原審蒞庭時更正起訴法條為刑法第330條第1項之加重強盜罪，本院自無庸援引刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條。又被告與己○○、丙○○、甲○○、丁○○等人就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按強盜罪之強暴、脅迫行為，常使用私行拘禁或以非法方法剝奪人行動自由之行為，然此即為施用暴力使人不能抗拒之實施行為，應包括於強盜行為以內，無另行成立妨害自由罪之餘地（參照最高法院24年上字第4407號判例），附此敘明。至公訴意旨未敘及被告於夜間侵入有人居住之建築物部分犯行，然此部分與起訴並經公訴人蒞庭變更起訴法條之犯罪事實乃屬同一條文所規定處罰之實質上一罪之行為，自應為起訴效力所及，本院自得併予審理。末查被告前於88年間因業務侵占罪，經原審法院以88年度易字第2348號判處有期徒刑7月確定，並於89年8月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，爰依刑法第47條規定，加重其刑。
四、原審據以論處被告戊○○罪刑，固非無見。惟查：綜觀本案卷證資料，並無積極證據足以證明翁世宗與陳勝源2人為本件強盜犯行之共犯，已詳述如前，原判決認定其2人為共同正犯，殊有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告不思循合法正當途徑獲得財富，竟結夥多人以強暴手段強取他人財物，對「新記公司」之財產及警衛庚○○之身體、心理所造成之損害非輕，危害社會治安甚鉅，惟被告為賺取金錢，僅依他人之指示行事，尚非本案主謀，參與犯罪之情節較輕，及犯後坦承部分犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑7年2月，以資懲儆。至被告等人用以捆綁「新記公司」警衛庚○○所用之膠帶，既未扣案，為避免將來執行之困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、同案被告己○○部分，已經原審判決確定，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年6月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月15日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。