裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第134號刑事其他文書
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：侵占等
上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人高進發律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院88年易字第223號，中華民國90年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第4311號、88年偵字第143號、第1147號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（乙○○偽造有價證券部分，經本院90年上訴字第1011號判決有期徒刑3年2月，上訴後，經最高法院駁回上訴確定；侵占部分經本院95年上更㈡字第329號判決有期徒刑2年，嗣該二罪經本院95年聲字第2566號裁定應執行有期徒刑4年10月，於民國96年4月19日假釋出監）係 全弘 證券股份有限公司（下稱全弘公司）董事長（任期自民國78年7月28日起至87年11月6日止），為法人代表人；丙○○係全弘公司之總經理，為受全弘公司委任執行公司業務之人。乙○○於民國（下同）87年11月2日代表全弘公司，以該公司之名義向第一商業銀行宜蘭分行（以下簡稱一銀）借款新臺幣（下同）2500萬元，乙○○欲將該貸得之款項挪為私用，乃徵得丙○○之同意，且為避免證券主管機關查帳時發現，丙○○、乙○○即基於共同之犯意，明知該公司實際並無購地及預付房地款之情事，且所貸得之2500萬元，欲由董事長乙○○私用，先由丙○○洽請不知情之友人盧 冬芳 提供所經營台宜建設公司（下稱台宜公司）如附表編號六之帳戶，而後將全弘公司所貸得之上開2500萬元借款於同日匯入台宜公司帳戶內，丙○○另指示不知情之全弘公司財務經理甲○○虛以全弘公司購置不動產為由，將該筆匯入台宜公司之2500萬元，記載為預付房地款（嗣後再改為「其他應收款」），登錄於全弘公司之帳冊內，匯款同日即由乙○○指示其不知情之女兒 林靜慧 至台宜公司向 盧冬芳 當面填具領款條提領該2500萬元，由乙○○侵占該筆借款。
二、案經被害人全弘公司告訴，由法務部調查局宜蘭調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告丙○○對其於87年11月2日洽請盧冬芳，由盧冬芳提供其所經營台宜公司開如附表編號六之帳戶，將全弘公司向一銀借款2500萬元匯入台宜公司帳戶內等情，坦承不諱，核與已判決確定之乙○○供承之部分情節相符。且證人即全弘公司財務經理甲○○於檢察官偵訊時證稱，乙○○曾指示我至一銀辦理2500萬元之借款並將之匯入台宜帳戶內（見偵字第143號卷第87頁）；證人 吳雄山 亦證稱，乙○○有向我說公司需要向一銀調度資金共2500萬元（見偵字第4311號卷第64頁）；證人盧冬芳證稱，我有同意該2500萬元匯入我公司帳戶內，之後乙○○的女兒林靜慧到我公司拿取款條去領款（見偵字第1147號卷第28頁）。台宜公司更且發文予 羅希寧 會計師，表示該公司董事長盧冬芳與丙○○義結金蘭逾十年，受丙○○來電請託稱，其公司董事長乙○○將一筆2500萬元款項單純借用台宜公司帳戶先行匯入後，隨即派人提領，該款由乙○○女兒林靜慧當面在盧冬芳前填具領款條領取，該匯款係盧冬芳與丙○○基於私誼而來，並無所謂預付房地款情事（見偵字第143號卷第21頁、22頁）。又該筆2500萬元款項當日係由乙○○女兒林靜慧至台宜公司盧冬芳處，當面填具領款條提領，並分別至銀行辦理匯款200萬元至乙○○所經營之裕豪企業股份有限公司（下稱裕豪公司）如附表所示編號七之帳戶內，電匯轉帳1016萬元至如附表編號八 賴文欽 之帳戶內，清償於同年10月9日向賴文欽調借之第一銀行之借款、並電匯721萬1千元至如附表編號九所示之 游德興 帳戶內，再分別轉至他人之帳戶，以清償乙○○所組成集資小組對外積欠之債務與利息，同時命集資小組僱請之記帳人員 林靜宜 （後改名為 林洳萱 ）至銀行提領現金562萬9千元交給乙○○等情，亦為乙○○所自承。核與證人林靜慧證稱，87年11月2日上午11點左右，我父親乙○○拿了一張條子給我，裡面有三個匯款戶名及帳號跟金額，一條是領現金，叫我到台宜公司找盧冬芳拿取款條，匯款後我即向乙○○報告匯款已經匯出去，另一筆現金留在櫃台由小姐保管等語等情相符（見偵字第1147號卷第28至29頁）。
二、被告丙○○雖辯稱，伊係為了全弘公司之營運與生存，且在董事長堅持借用該筆款項下始商請友人盧冬芳提供帳戶，伊未同意乙○○挪用該款項云云。惟上開2500萬元貸款之所以會轉至台宜公司，其目的係在避免証管會追查糾正，遂依丙○○建議，洽請盧冬芳提供台宜公司帳戶，而匯款至台宜公司帳戶。該款項金額高達2500萬元，非在少數，亦非由全弘公司使用，而係匯至他公司，該帳戶更且係丙○○所建議，其後由乙○○指示其女兒提領使用，則被告丙○○在介紹其友人盧冬芳提供台宜公司帳戶時，應已知悉乙○○欲挪用該2500萬元，否則焉有事前要其朋友提供帳戶以避免主管查帳之必要。又證人甲○○於本院上訴審審理時證稱：「（問：該筆借款是否轉匯到台宜公司？）是的，是公司總經理丙○○指示匯款的。」、「（問：為何該2500萬元會以預付房地款方式支出名義登載於公司會計帳冊上？）是丙○○指示我這麼做的。」等語（見本院上訴卷第161頁、第162頁)。乙○○於原審亦供稱：「有詢問丙○○，羅說用於購地可先挪用二、三天。」（見原審卷第109頁反面）。而全弘公司實無購置不動產之舉，可見被告丙○○已明知上開貸款非屬用於公司之款項，卻以盧冬芳帳戶作為轉帳之用，嗣後任由被告乙○○分批領取償還第三人之債務與利息，丙○○自有與乙○○共同侵占之犯意聯絡及行為分擔。被告丙○○雖又否認有指示甲○○在帳冊上為不實之登載云云。惟此部分業據證人甲○○於原審證稱：伊係依丙○○之指示，將上開2500萬元借款以預付房地款方式支出名義登載於全弘公司會計帳冊內等語（見原審卷第162頁）。參以被告丙○○所提出羅希寧會計師查核報告，亦記載全弘公司於87年11月2日向一銀借款2500萬元，於同日匯入附表編號六之台宜公司購置營業處，帳列預付房地款，該筆支出並無買賣契約，全弘公司並於11月10日將此筆交易轉列其他應收款，該2500萬元，由乙○○之女林靜慧提領（見偵字第143號卷第10頁、11頁、本院上訴卷第51頁）。被告於本院審理時對該會計師之查核報告表示無意見。而證人即會計師羅希寧於本院更二審審理時雖證稱，一般財務會計如有錯誤可以更正云云（見本院更二審卷第79頁反面）。惟按商業會計法第33條規定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」此乃揭示會計事項之發生應遵行真實原則，旨在促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾。從而，倘商業負責人、會計人員等主體，明知尚未發生或已發生之事項，一有不實填製會計憑證或記入帳冊之行為，即符合商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件（參看本案最高法院發回意旨）。是被告等於帳冊上既已為不實「預付房地款」之記載，即已該當於前揭犯罪，不因嗣後改列為「其他應收款」而受影響。此外，並有87年11月2日所書立之2500萬元借款申請書、借款借據、轉帳收入傳票、匯至台宜公司之匯款單據、提款單、附表編號五之合作金庫取款憑條、支票存款送款簿、匯至賴文欽帳號之匯款申請書代收入傳票、一銀於88年12月17日 一宜 字第596號函及其附件游德興帳戶往來明細開戶印鑑卡、台灣中小企業銀行蘇澳分行89年1月15日88蘇澳字第0118號函及其附賴文欽帳戶往來明細開戶印鑑卡、 陳能智 台灣中小企業銀行行員存摺及託收票據明細表、 賴仁輝 台灣中小企業銀行活期存款存摺在卷可稽，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、法律修正後適用之情形：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告丙○○與乙○○係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈢按刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
㈣被告行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經修正刪除
，自95年7月1日起施行。被告所犯業務侵占及商業會計法第71條第1款二罪之行為，均在修正刑法施行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯二罪應併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正後規定不利於被告，依刑法第第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第55條之牽連犯規定。
㈤刑法第41條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，
而罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，並已刪除，有關易科罰金折算標準，於舊法時期，應依已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，就其原定數額提高為100倍折算1日，並換算為新臺幣，則易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定，以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日易科罰金，比較新舊法，及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，新修正之刑法第41條第1項對被告較為不利，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準。
㈥商業會計法雖於87年10月29日、89年4月26日先後修正公布
，原未變更該法第71條之法定本刑，惟商業會計法於95年5月24日修正，第71條有關有期徒刑部分之規定並無變更，但罰金刑部分，由新臺幣15萬元罰金，改為新臺幣60萬元罰金，比較新舊法，修正後之規定不利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用95年5月24日修正前（以下簡稱修正前）商業會計法第71條第1款規定。
㈦被告犯罪時間在96年4月24日之前，其所犯之刑法第336條第
2項業務侵占罪，如經判處1年6月以下有期徒刑，即合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，應予減刑。
四、按侵占罪是即成犯，凡對自己持有他人之所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。被告丙○○為全弘公司總經理，為從事業務之人，丙○○與該公司董事長乙○○擅自將持有之該公司之借款匯至盧冬芳所經營台宜公司之帳戶，再由乙○○命其不知情之女兒林靜宜前往提領交由乙○○使用，顯有將持有他人（全弘公司）之物變易為自己所有之意思，此部分被告之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告丙○○亦為商業負責人，所為填製不實會計事項之行為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之罪。被告丙○○與已判決確定之乙○○就所犯業務侵占及違反商業會計法之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丙○○與乙○○利用不知情之甲○○、林靜宜，為上開犯罪行為，係間接正犯。另被告丙○○所犯上開業務侵占罪、明知為不實之事項填製會計憑證罪，二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以業務侵占罪。公訴意旨雖未敘及被告違反商業會計法之犯行，惟此部分與起訴並經論罪之業務侵占罪，有方法結果牽連之裁判上一罪關係，前已敘明，本院自應一併審究，附此敘明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠本案檢察官起訴之共犯吳陳玉秀業經本院前審認並無共同侵占犯行，判決無罪確定，原審認定陳玉秀為共犯。又奉乙○○之命至台宜公司盧冬芳處填具領款條領款者係林靜慧，並非林靜宜，原審認定為林靜宜；㈡就全弘公司借款1500萬元部分，被告並無侵占該款（詳如後述），原審認定被告有侵占1500萬元之行為；㈢就全弘公司借款1500萬元未入帳部分，此為消極之行為，與商業會計法第71條第1款之為積極不實登載之犯罪構成要件並不相符，且不足以影響財務報表（詳如後述），此部分被告應不構成商業會計法第71條之罪，原審認定此部分被告亦成立商業會計法之罪；㈣商業會計法第71條業經修正，原審未及比較新舊商業會計法而為對被告有利之適用；㈤被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業已公布施行，原審未及適用該條例減刑，均有未洽。被告丙○○提起上訴雖否認全部之犯罪，但就借款2500萬元部分，被告應成立業務侵占罪及修正前商業會計法第71條第1款之罪，已如上述，被告否認此部分犯罪，並無可採，至於就1500萬元部分，被告否認犯罪則為有理由；檢察官上訴意旨以被告丙○○量刑過輕，並無可採，惟原判決就被告丙○○部分既有可議，應予撤銷改判。審酌被告丙○○係乙○○雇用在全弘公司擔任總經理，為顧全該公司能賡續經營，聽命於乙○○，配合乙○○侵占該公司借款2500萬元，被告更指示不知情之會計甲○○在帳冊為不實之登載，另參酌被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金時以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之標準。
六、被告犯罪時間在96年4月24日之前，所犯為刑法第336條第2項之業務侵占罪及修正前商業會計法第71條第1款之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，爰減其宣告刑二分之一為有期徒刑叁月，並再諭知如易科罰金時以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之標準。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨又以：87年10月6日吳陳玉秀（經本院90年上訴字第1408號判決無罪確定）與乙○○因須支付共同積欠他人之1500萬元支票到期款及利息，吳陳玉秀要求乙○○設法籌措，乙○○即徵得丙○○及該公司常務監察人吳雄山（經本院90年上訴字第1408號判決無罪確定）之同意，由乙○○命不知情之全弘公司財務經理甲○○，向一銀辦妥2000萬元之擔保透支借款契約，並同時在該銀行開立如附表一所示編號一、二之甲存及活存帳戶，於同日由該銀行將其中1500萬元，先撥入編號一之甲存帳戶內，其後乙○○即將1500萬元轉匯至附表一所示編號二之活存帳戶內。命不知情之甲○○於同日自編號二之帳戶內提領現金880萬元，轉存至吳陳玉秀在其如附表一所示編號三之帳戶內，挪為己用。復命不知情之林靜慧於同日自編號二之帳號內提領現金620萬元，交給乙○○，挪為己用。事後為彌縫，乙○○即於同月9日向賴文欽等人籌借現款1500萬元，囑甲○○以現金1500萬元存入附表編號一之帳號內，結清帳務銷帳，為掩人耳目並未將以上動支公司款項，列入全弘公司之會計帳內，認此部分，被告丙○○亦涉有業務侵占罪嫌云云。
二、被告丙○○否認有與乙○○共同侵占此部分借款1500萬元之行為，辯稱，我是在借款（即1500萬元）第二天才知道這件事情，我當時所認知的是要提供款項給臺北分公司當作店頭市場買賣客戶保證金使用。該筆款項的流向我也不知情，我是本案事發後，才知道這回事。經查全弘公司於87年9月24日第4屆第2次臨時董監事會議曾決議授權董事長向一銀申請透支額度5000萬元，用於櫃檯買賣之圈存準備金及交割事項，此有該公司會議紀錄可憑（見上訴卷第29頁、30頁）。而被告丙○○係全弘公司總經理，全弘公司向一銀借款時，由董事長乙○○及總經理丙○○為連帶保證人，係正常之舉，不能因丙○○身為借款連帶保證人，即認定被告丙○○事前同意乙○○將所借款項1500萬元挪為己用。又證人甲○○於調查局訊問時即供稱，有關借款1500萬元之流向，均是董事長乙○○指示，借款之第2日才向總經理丙○○請示如何登帳（見偵字第143號卷第85頁反面、86頁正反面）。乙○○於本院更一審審理時亦證稱，借款1500萬元之用途，因丙○○人在臺北，第二天回來公司才知道（見本院更一審卷第70頁）。乙○○於本院更一審所供，與甲○○於調查局所供，借款第二天向總經理丙○○報告之情節相符，足認被告丙○○係於乙○○私自挪用該1500萬元之第二日始知悉此事，時在乙○○已完成侵占行為之後，自不能認丙○○就此1500萬元借款由乙○○私自侵占一節事前同意。況且該1500萬元於乙○○挪用後第四日（87年10月9日）即已由乙○○向賴文欽借款償還（見本院更二審有關乙○○確定判決之所載），更足認被告並無與乙○○基於共同不法所有意圖予以侵占之行為。至於證人甲○○所證：伊曾二次向丙○○請示，均指示因無支出名目，無須登帳記載前揭借款及資金用途，故未登錄於帳冊云云。因商業會計法第71條第1款須以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為構成要件，至於消極地未記入帳冊，尚不能成立該款之罪（參看最高法院96年台上字第3578號判決），而同法條第4款係規定，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，始予處罰。查乙○○於87年10月6日挪用該1500萬元，隨即於同月9日償還該1500萬元，不可能使該公司該月份、或季報、或年報之財務報表發生不實之結果，則不論丙○○有無指示甲○○不為登載，均與商業會計法第71條之構成要件不合，此部分不能論被告犯業務侵占罪或商業會計法第71條第1款、第4款之罪（起訴書有敘述有關違反商業會計法之事實，但未記載商業會計法之法條）。惟公訴人認此部分與前述論罪之侵占2500萬元部分，有修正前刑法第56條連續犯之關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款，判決如文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年5月21日附表：
┌───┬─────┬──────┬──────┬───────┐│編號│開戶銀行│戶名│帳號│種類│├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│一│第一銀行宜│全弘公司│037538│甲存存款│││蘭分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│二│第一銀行宜│全弘公司│34258│活期存款│││蘭分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│三│第一銀行宜│吳陳玉秀│303861││││蘭分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│四│第一銀行宜│吳陳玉秀│02949-7號│甲存帳戶│││蘭分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│五│第一銀行宜│全弘公司│000-0000000│支票號碼簿│││蘭分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│六│合作金庫宜│台宜建設公司│000-00000-0││││蘭支庫│（負責人：盧│號│││││冬芳）│││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│七│合作金庫宜│裕豪公司│000-00000000││││蘭支庫││號││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│八│台灣中小企│賴文欽│00000000000││││銀蘇澳分行││││├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│九│第一銀行宜│游德興│00-00000-0││││蘭分行││││└───┴─────┴──────┴──────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員或處理該電子計算機關人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。