裁判字號：臺灣高等法院108年金上重訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決
108年度金上重訴字第28號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告黃美玉選任辯護人魏雯祈律師被告 簡美 香選任辯護人 黃麗岑 律師上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度金重訴字第8號，中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第7732、14973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃美玉、 簡美香 非法經營銀行業務及黃美玉詐欺取財之沒收部分，均撤銷。
黃美玉共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹億貳仟捌佰參拾壹萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
簡美香共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
黃美玉犯詐欺取財罪之未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴（即黃美玉詐欺取財之本案部分）駁回。
上開第二項黃美玉撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、黃美玉、簡美香均明知未經主管機關許可不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟為下列行為：
㈠黃美玉因從事股票及期貨選擇權之投資，需要籌措大量資金
，竟基於非法經營收受準存款業務之犯意，自民國96年9月17日起至102年10月7日止，在桃園等地區，以借款、投資、代操股票等名義，向簡美香、 黃秋絨 、 曾素蓮 、 陳霈蒂 （含其未婚夫之胞弟 鄭江泉 及鄭妻 李芸珮 ）、 邱鄧素蓮 、 邱涂索 珍、 邱金榜 、 邱定綸 、 林淑敏 、 林桂雪 收受新臺幣（下同）8萬6,000元至500萬元不等之款項（其中鄭江泉、李芸珮由陳霈蒂接洽處理），並約定或給付每月1%至5%之與本金顯不相當報酬（換算年利率為12%至60%），而非法經營收受準存款之銀行業務（詳如附表一所示）。
㈡黃美玉承上同一犯意，並與簡美香基於非法經營收受準存款
業務之犯意聯絡，自民國95年5月5日起至103年3月11日止，在桃園等地區，由簡美香出面以借款名義，向 王秀鳳 、 謝秀 蘭、 徐玉英 、 謝秀卻 、 鄧庭蓁 、 呂昱嫻 、 吳秋菊 、 邱顯爵 、 簡美珠 、 魏玉霞 、 徐雪蓮 （含其子女 邱顯智 、 邱怡禎 ）、蔡 寶美 、黃 張秀美 、 蘇美珠 、 陳姿穎 、邱金榜、 許緒仁 、 謝秋 月、郭 碧惠 、 簡玉梅 、 王麗珍 、林 鈺霖 （原名 林鈺 麟）等人收受10萬元至1,000萬元不等之款項（其中邱顯智、邱怡禎由徐雪蓮接洽處理），以轉供黃美玉使用，並約定或給付每月1%至2%之與本金顯不相當報酬（換算年利率為12%至24%），而非法經營收受準存款之銀行業務（詳如附表二所示）。
二、黃美玉於民國103年2月間，因證券投資獲利未如預期，加以長期支付上開高額借款利息予簡美香等投資人，致財務周轉發生困難，竟意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之犯意，接續向 林鈺霖 及簡美香佯稱：渠等長期收取年息逾20％利息，卻沒有申報所得稅，涉及洗錢、重利及逃漏稅等罪嫌，且林鈺霖經營大加纖維有限公司之工廠有違章建築不法情事，現已引起政府高層介入調查，倘若願意個別支付750萬元（合計1,500萬元）款項，乃可透過熟識之總統 馬英九 、行政院長 江宜樺 及國家安全委員會秘書長 金溥聰 等政要擺平官司，以免遭移送特偵組偵辦等語，致林鈺霖及簡美香陷於錯誤，表示願意配合付款，黃美玉即準備內容為「本人林鈺霖（簡美香）同意所有應支付之稅金與罰款經雙方同意，皆由黃美玉小姐先行暫繳，日後再歸還，恐口說無憑特立此據」之同意書2份，要求林鈺霖及簡美香簽名於其上，因簡美香無力籌措高達750萬元資金，遂由林鈺霖先於103年3月21日下午某時，在桃園市○○區○○街00巷00號住處內，將200萬元現金交予黃美玉，黃美玉食髓知味，再與林鈺霖、簡美香互約於同年3月25日晚間交付餘款，林鈺霖、簡美香遂於同年月25日上午報警處理，嗣於當日晚間8時30分許，簡美香將僅能籌得之30萬元自行送至上開林鈺霖住處託付林鈺霖轉交，迨當日晚間9時許，黃美玉抵達上址，林鈺霖即將簡美香交付之30萬元連同自身準備之1,000萬元全數交予黃美玉，黃美玉點收無訛欲離去之際，旋為臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮調查員當場逮捕，並扣得上開現金，隨即赴黃美玉住處搜索查扣其先前向林鈺霖收取200萬元於花費後所剩餘之90萬元（共查扣1,120萬元，其中1,090萬元已發還林鈺霖，30萬元發還簡美香）。
三、案經簡美香、林鈺霖告訴暨法務部調查局桃園縣調查站（現改制為法務部調查局桃園市調查處，下稱桃園市調查處）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠事實一部分：
①上訴人即被告黃美玉（下稱被告黃美玉）與附表一所示被害
人間資金往來之時間、地點、金額及名義等事實，暨被告簡美香與附表二所示被害人間資金往來之時間、地點、金額及名義等客觀事實，有附表一、二各編號證據欄所示證據可資佐證，是此部分事實，應堪認定。
②被告簡美香係代被告黃美玉向附表二所示被害人收受投資款
項等情，業據證人即被告簡美香於調詢、偵查及原審時證述明確（見偵字第14973號卷第9頁背面、第10頁背面至第11頁，偵字第7732號卷第175頁，他字卷第47至48頁、第49頁、第50頁，原審卷㈤第16至19頁），核與證人即附表二所示被害人王秀鳳、 謝秀蘭 、徐玉英、徐雪蓮、 蔡美寶 、簡玉梅、林鈺霖分別於調詢時及偵查中一致證稱：被告簡美香當時係表示投資款項會交給「大姊」、「非常信任的朋友」去投資股票、國安基金，利息很高等語相符（見偵字第7732號卷第13頁、第17頁、第18頁背面、第26頁背面、第27頁背面、第29頁背面、第32頁背面、第34至35頁、第41頁、第65頁、第137至140頁，他字卷第29至30頁，原審卷㈡第138頁背面、第139頁），並與附表二證據所顯示之資金匯轉客觀情狀相符，參諸被告黃美玉於調詢時及偵查中供承：伊確有透過被告簡美香向諸多金主借用資金等語（見他字卷第60頁、第77頁），暨於原審時及本院中改推稱：附表二所示款項係被告簡美香向各被害人所借，伊再向被告簡美香借得該等款項云云（見原審卷㈥第193頁，本院卷第193頁、第326頁），益見被告黃美玉及簡美香就附表二部分，確有共同以借款等名義，向被害人等人收受款項，並約定或給付利息之情事。
③按銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當」者，並不以民
法最高利率之限制或刑法上重利之觀念作為認定標準，若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，應即屬之（最高法院108年度台上字第2383號刑事判決意旨）。依附表一、二各編號所示，被告黃美玉、簡美香邀被害人等投資，係以借款、投資、代操股票為名義，並約定或給付高額報酬，經換算結果，該等報酬相當於週年利率12%至60%之利息，逾越當時一般銀行存款週年利率1%至2%甚多（見偵字第7732號卷第57頁，原審卷㈠第108至109頁，本院卷第179頁），顯已達於足以誘使被害人等為牟取高利而交付投資款項之程度，參諸被告黃美玉於偵查中供稱：「跟定存來比，當然是高，但如果我不以這樣子的利息支付給別人的話，我就借不到錢了」等語（見偵字第7732號卷第172頁），尤堪認被告2人確有以借款、投資、代操股票名義，向被害人等多數人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當報酬之情事。
④按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較
高、危害金融秩序影響較大者，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自應以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模；是投資人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算犯罪所獲取之財物時，均應計入；又投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資本金，亦均應計入，方得以呈現吸金之真正規模；縱令投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，仍屬不同之投資，其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院102年度第14次刑事庭決議㈡、108年度台上字第434號刑事判決意旨參照）。被告2人於收受被害人等所交付款項後，雖有部分返還之情形（詳如附表一、二所示），然揆諸上揭說明，不論其已否返還全部或部分款項，抑或告訴人是否於投資期滿後以原有資金重新投入，均應合併該等本金之總金額，方足以真實呈現吸金之規模。本院經累加計算結果，被告2人收受投資款項之總金額，其中被告黃美玉就附表一部分，已達4,412萬9,786元，被告2人就附表二部分，則達1億2,490萬元（詳如附表一、二所示），堪認被告2人犯罪所得均已達一億元以上。
㈡事實二部分：
事實二所示之犯罪事實，業據被告黃美玉於調詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見他字卷第60至61頁、第72至74頁，偵字第7732號卷第45頁背面至46頁、第53頁，原審卷㈥第194頁，本院卷第192頁、第322至323頁），核與證人即告訴人簡美香、林鈺霖於調詢及偵查中證述之情節相符（見他字卷第2頁背面至第3頁、第6頁背面至第7頁、第26頁、第31至34頁、第36頁、第39至40頁、第51至54頁，偵字第7732號卷第37頁、第40頁），並有上開同意書2份、桃園市調查處103年4月8日園防字第10357518600號函暨所附查獲扣押證物發還紀錄1份附卷可稽（見他字卷第15頁、第42頁，偵字第7732號卷第42至43頁），堪認被告黃美玉上開任意性自白確與事實相符。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、對告辯解不採之理由：㈠被告黃美玉暨其辯護人辯（護）稱：
①被告黃美玉僅係單純向親友借款，人數非多，亦非邀約投資
，並無非法吸收資金或經營銀行業務之情事。②被告黃美玉並未向附表二所示被害人借款，該部分犯行純係被告簡美香個人所為。
③被告黃美玉與被害人等約定或給付之利息，僅月息1%至2%，
尚與一般民間短期借款利息相當，並無約定或給付與本金顯不相當報酬之情事。
㈡被告簡美香暨其辯護人辯（護）稱：
①被告簡美香均係向親友個別借款，並非公開向不特定人吸收
資金，亦未達到影響國家經濟秩序之程度，自無非法吸收資金或經營銀行業務之情事。
②被告簡美香與被害人等約定或給付之利息，相較於一般民間
借貸月息2、3分，或信用卡循環利率19%至20%，並無特殊高利之情形，尚難認係與本金顯不相當之報酬。
㈢經查：
①被告2人向附表一、二所示被害人收受款項之金額甚鉅，並
有長期支付高額報酬之情形，顯見該等資金往來，已非單純借貸關係而已；又一般多數人或不特定之人極易受收受存款者誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因收受存款者並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資迴異，被害人等既因被告2人誘以高報酬而投入大額資金，附表二所示之被害人更係透過被告簡美香加入投資，足見被告黃美玉向附表一所示之被害人吸收資金後，進而以被告簡美香為中心向外擴展，其人數不斷增加，投資金額亦逾一億之鉅，已嚴重影響社會經濟秩序，縱令附表一、二所示被害人係特定之多數人，然揆諸上揭說明，仍屬銀行法第29條之1所定之「多數人」無訛。從而，被告2人空言辯稱其與被害人等之資金往來，僅屬親友間之單純借貸，而與非法吸收資金無關云云，殊不足取。
②被告黃美玉與簡美香係共同附表二所示被害人非法吸收資金
，理由如上，茲不贅述，被告黃美玉空言辯稱其與此部分無關云云，要無足取。
③被告2人與告訴人等約定或給付之報酬，相當於週年利率12%
至60%之利息，明顯逾越一般銀行存款週年利率（1%至2%）甚多，顯足以使被害人等人受該優厚報酬所吸引，而容易交付款項予被告，核與被害人等均交付鉅額款項並長收取高額報酬之客觀情狀相符，自屬「與本金顯不相當之報酬」。況一般民間借貸係由金主貸放款項予借款人，縱有收取重利之行為，亦僅使借款人受有支付超額利息之損害，而銀行法所定之收受存款或收受準存款行為，則係向多數人或不特定人吸收鉅額資金，且嚴重擾亂社會金融秩序，兩者對於法益侵害之種類、程度及規模，均明顯不同，其所造成之後果，更炯然有別，殊無從類比援引。被告簡美香暨其辯護人猶以上開報酬與一般民間短期借款利息或信用循環利率相當，而辯謂並無約定或給付與本金顯不相當報酬云云，實屬無稽。
④被告簡美香之辯護人雖具狀謂：被告簡美香並未向出面附表
二編號17、24所示被害人邱金榜、林鈺霖借款云云（見本院卷第288頁），惟此部分書面意見，顯與被告簡美香於本院中當庭供承內容相左（見本院卷第193頁、第239至240頁、第325至326頁），自難憑採，附此敘明。
三、論罪與刑之減輕：㈠事實一部分：
①查被告2人行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日
修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，修正後規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。另銀行法第125條之4於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，惟僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，揆諸上開說明，亦應逕適用修正後規定減刑。
②被告2人非銀行，卻以借款等名義，向被害人等多數人收受
款項，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且犯罪所得達一億元以上，核被告黃美玉就附表一及附表二部分所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪；又被告簡美香就附表二部分所為，亦係違反同法第29條第1項、第29條之1規定，而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。被告2人就附表二部分，具有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯。
③刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。被告黃美玉就附表一及附表二所示之多次非銀行而經營收受準存款業務之犯行，暨被告簡美香就附表二所示之多次非銀行而經營收受準存款業務之犯行，均具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，應分別論以集合犯一罪。
④關於被告簡美香犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行
業務罪部分，雖簡美香於103年3月25日上午赴桃園市調查處，檢舉被告黃美玉涉有上開詐欺取財犯行，有一併敘及其幫忙被告黃美玉募集資金之客觀事實，惟斯時僅意在指訴被告黃美玉涉及詐欺取財與非法吸金犯行，並無任何接受裁判之意，此觀諸其於調詢之初即指明：「我要向貴站檢舉黃美玉向我涉嫌吸金及詐欺一事，我另外還要對黃美玉提出詐欺的告訴」等語，暨於陳述上情後緊接強調：「黃美玉迄今尚欠我9,700萬多元仍未歸還」等語自明（見他字卷第6頁），是固得認被告簡美香有就此部分主要構成要件事實自白，然尚不構成自首，其與辯護人主張應構成自首云云，並不足取。被告簡美香於偵查中自白，且無犯罪所得（如上述），堪認符合銀行法第125之4第2項前段規定，應依該規定減輕其刑。
⑤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。從而，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。被告簡美香於附表一所示期間，即已大筆金額投資黃美玉，亦屬被害人，嗣為求自身投入款項得以回收，始招攬附表二示所示被害人投資黃美玉，固非可取，然於偵查、原審及本院中，均坦承本案資金往來之客觀事實，復與附表二所示被害人王秀鳳、邱怡禎、徐玉英、鄧庭蓁、呂昱嫻、吳秋菊、魏玉霞、徐雪蓮、 蔡寶 美、 黃張秀美 、陳姿穎、 郭碧惠 、邱顯智、簡玉梅、王麗珍達成和解，將其配偶 鄭聞寬 名下土地過戶予王秀鳳等人，並以扣薪方式清償被害人謝秀蘭、蘇美珠、 謝秋月 ，藉以抵償其對該等被害人所應負之民事賠償債務，嗣又與林鈺霖達成和解，有土地所有權移轉登記資料、和解書、法院扣款明細、清償證明、存款憑條等資料附卷可參（見原審卷㈤第36至57頁，本院卷第231頁、第265至277頁、第343頁），堪認其主觀惡性及犯罪情節尚非重大，且於案發後已儘力彌補被害人等損失，而銀行法第125條第1項後段所定非法經營銀行業務罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，縱依同法第125條之4第2項規定減輕其刑，再科以最低刑度，猶嫌過重，依社會通念及經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，本院因認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡事實二部分①被告黃美玉行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正
公布，並自同年月20日起生效施行，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較結果，新法並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用舊法即修正前刑法第339條第1項規定處斷。
②核被告黃美玉所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
③公訴意旨認被告黃美玉係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪
名，然被告黃美玉係虛捏不實事項作為施用詐術之手段，意在使告訴人簡美香、林鈺霖陷於錯誤而交付財物，並非以惡害通知使告訴人簡美香、林鈺霖產生畏懼，是此部分所為，應構成詐欺取財罪，公訴意旨就此容有誤會，惟其基本事實仍屬同一，且經本院告知此項罪名（見本院卷第190頁、第310頁），已保障被告黃美玉訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條。
④被告黃美玉基於同一目的，於密接時、地，向告訴人簡美香
、林鈺霖詐欺取財，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應屬一個詐欺取財行為；又其一行為而觸犯兩個詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。
四、撤銷改判（被告2人非法經營銀行業務、被告黃美玉詐欺取財之沒收）部分：
㈠原審認被告2人非法經營銀行業務部分不能證明犯罪，而諭
知無罪，並就被告黃美玉詐欺取財部分，諭知未扣案之犯罪所得110萬元沒收及追徵，固非無見，惟：
①被告2人就附表一、二部分，均成立非法經營銀行業務罪，已如上述，原判決未予詳察遽行諭知無罪，容有違誤。
②被告黃美玉於原審判決後，業已就詐欺取財部分與被害人林
鈺麟達成和解，並陸續給付共10萬元予被害人林鈺霖（詳下述），原判決未及審酌此情，而為上開沒收及追徵之諭知，乃有未洽。
③綜上，被告2人上訴執前詞否認非法經營銀行業務部分犯罪
，業經本院論駁如上，均無理由，檢察官上訴請求就此部分改判被告2人有罪，則有理由，且原判決關於被告黃美玉詐欺取財之沒收部分，亦有上開未洽之處，是原判決關於此等部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人以借款、投資、代操
股票等名義，向被害人等收受鉅額款項，並約定及給付與本金顯不相當之報酬，而非法吸收鉅額資金，除使部分被害人等無端蒙受財產損失外，更危害社會經濟秩序，兼衡渠2人素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、已支付報酬金額（如附表一、二所示）、事後和解賠償情形，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
㈢被告簡美香未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案
紀錄表在卷足憑（見本院卷第155頁、第379頁），其雖共同參與被告黃美玉之非法吸收資金行為，致罹刑典，然本身亦遭被告黃美玉非法吸收鉅款，犯罪情節尚非嚴重，且未獲有犯罪所得，經此偵、審暨科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，倘令其入監服刑，不僅對犯罪預防無甚益處，反衍生更多家庭與社會問題，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，用啟自新；惟其所為畢竟使附表二所示被害人等蒙受財產損害，且破壞社會經濟秩序，仍以課予一定負擔為宜，爰併依同條第2項第5款規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期內付保護管束，以觀後效。
㈢沒收部分：
①刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施
行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：
「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
②違反銀行法案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第136
條之1之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，上開銀行法（特別刑法）所定「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。另為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除非確無應發還被害人或請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等被害人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。
③又所謂排除沒收或追徵之「實際合法發還」，應限於個案已
實際合法發還被害人或得請求損害賠償之人，始克當之，因犯罪而民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，固不待言，若如被害人因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，亦不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念，自仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人或得請求損害賠償之人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第791號、108年度台上字第1440號、108年度台上字第1900號等判決意旨參酌）。至上開「實際合法發還」之排除沒收、追徵事由，法院判決確定後始行發生者，檢察官於執行時亦應適用，即「實際合法發還」之情形，於法院判決後嗣後始行發生者，檢察官於執行沒收時仍應先予扣除，併此說明。
④本案犯罪所得沒情形，茲分述如下：
⑴被告黃美玉就附表一部分之犯罪所得，總計為4,412萬9,786
元，其中已返還本金予被害人之款項，合計為1,195萬7,786（詳如附表一所示），應認係「已實際合法發還被害人」者，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，是被告黃美玉就此部分應沒收金額為3,217萬2,000元（計算式：收受投資總金額4,412萬9,786元－返還本金總金額1,195萬7,786元＝3,217萬2,000元）。又被告黃美玉就附表二部分之犯罪所得，總計為1億2,490萬元，其中已返還本金予被害人之款項，合計為2,990萬元（詳如附表二所示），應認係「已實際合法發還被害人者」，依同上規定，不予宣告沒收，是被告黃美玉就此部分應沒收金額為9,500萬元（計算式：收受投資總金額1億2,490萬元－已返還本金總金額2,990萬元＝9,500萬元）。綜上，被告黃美玉犯本案非法經營銀行業務罪，其所有之未扣案犯罪所得合計1億2,831萬2,000元（計算式：3,217萬2,000元＋9,500萬元＝1億2,831萬2,000元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告黃美玉於原審判決後，就其犯詐欺取財罪尚未償還之犯
罪所得110萬元部分，業與告訴人林鈺霖達成和解（分期償還），迄已陸續給付共10萬元予告訴人林鈺霖，有和解書、還款明細表及轉帳交易明細等資料在卷足憑（見本院卷217頁、第367至371頁），應認已給付之10萬元係「已實際合法發還被害人」者，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。是被告黃美玉犯本案詐欺取財罪，其所有之未扣案犯罪所得，目前為100萬元，應依刑法第38條之1第1、3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告黃美玉嗣後如有依上開和解條件繼續給付告訴人林鈺霖者，揆諸上揭說明，檢察官於本案判決確定後執行沒收此部分犯罪所得之際，應逕予扣除該部分金額，併此指明。⑶被告簡美香於案發後與附表二所示被害人王秀鳳、邱怡禎、
徐玉英、鄧庭蓁、呂昱嫻、吳秋菊、魏玉霞、徐雪蓮、 蔡寶美 、黃張秀美、陳姿穎、郭碧惠、邱顯智、簡玉梅、王麗珍達成和解，並將其配偶鄭聞寬名下土地過戶予王秀鳳等人，且以扣薪方式清償被害人謝秀蘭、蘇美珠、謝秋月，藉以抵償其對該等被害人所應負之民事賠償債務，復與被害人林鈺霖達成和解，固如上述，然其原無犯罪所得，自無扣除應沒收犯罪所得之問題，且其此舉係履行民事賠償責任，與被告黃美玉保有犯罪所得之沒收無涉，亦不得執此扣抵上開被告黃美玉應沒收之犯罪所得金額，附此敘明。
五、上訴駁回（詐欺取財之本案）部分：㈠原審就被告黃美玉詐欺取財之本案部分，認定被告黃美玉
詐欺取財犯行事證明確，並適用刑法第2條、修正前刑法第339條第1項等規定，審酌被告黃美玉為牟取不法私利，竟向告訴人林鈺霖、簡美香施詐取財，致使渠2人受有相當之財產上損害，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情況，量處有期徒刑10月之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。㈡檢察官上訴以原審已妥適審酌過之犯罪手段等事由，請求對
被告黃美玉從重量刑，為無理由；被告黃美玉上訴以其業與告訴人林鈺霖、簡美香達成和解為由，請求從輕量刑，然其僅係取得與告訴人簡美香及林鈺霖諒解，並約明按月分期賠償告訴人林鈺霖110萬元（迄本案辯論終結時止賠償10萬元），對於罪責程度並無重大影響，尚難因此邀減刑之寬宥，其上訴亦無理由。綜上，檢察官及被告黃美玉就此部分上訴均為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑：㈠原判決關於被告黃美玉非法經營銀行業務部分，既經撤銷改
判有罪，本院自應就此部分與上訴駁回（被告黃美玉詐欺取財）部分，另定應執行刑。
㈡經衡酌被告黃美玉所犯上開2罪，其犯罪類型、態樣、手段
不同，所侵害法益與法規範目的亦屬有別，2罪間之責任非難重複程度較低等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5款、第53條規定，定其應執行刑如主文第6項所示。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃美玉於98年8月12日，以借款名義，向被告簡美香收受24萬5,000元，並約定與原本顯不相當之報酬，因認被告黃美玉涉有銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告黃美玉有此部分犯行，無非以被告黃美玉之供述、證人即被告簡美香之證述及銀行帳戶交易明細資料等為據。惟訊據被告黃美玉堅決否認此部分犯行，辯稱：伊僅係向被告簡美香借用上開款項，並無非法吸收資金之情事等語。）。
四、經查：上開24萬5,000元係被告黃美玉單純借與被告黃美玉，當時並未計算利息等情，業據被告簡美香於原審時證述明確（見原審卷㈤第15頁），足見被告黃美玉收受此筆款項，並未約定或給付利息或報酬，核與銀行法第29條之1所定要件不符，自難認有何非法吸收資金之情事。從而，本案尚無從認定被告黃美玉有公訴意旨所指之此部分犯行，復無其他積極證據足以證明其成立此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此等部分與前揭經起訴論罪部分具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官林柏泓法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
被告黃美玉詐欺取財部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國109年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。