裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第255號刑事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第255號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院93年度易字第1583號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署93年度毒偵字第2184號，併辦案號：台灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第185號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之安非他命殘渣袋貳個、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審以87年度易字第1962號判決免刑確定；復於88年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以88年度毒聲字第773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以88年度北簡字第570號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以
3百元折算1日確定，於89年3月10日易科罰金執行完畢；又於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2393號裁定令入戒治處所施以強制戒治（嗣經裁定停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月1日保護管束期滿），並以89年度易字第2224號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以3百元折算1日確定，於91年1月18日易科罰金執行完畢（構成累犯）；再於93年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第623號提起公訴，經本院於93年9月15日以93年度上易字第1184號判處有期徒刑8月確定（未構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知戒絕，復基於施用第二級毒品安非他命之慨括犯意，先後於（一）93年9月20日，在台北市○○路○段○○○號2樓之25住處，以將第2級毒品安非他命置於玻璃球內燃燒之方式，施用第2級毒品安非他命一次，經警於同日下午5時30分許，在台北市○○街○段○○巷口查獲，並扣得安非他命殘渣袋2個、吸食器1組。（二）93年10月22日凌晨4時許前某不詳時間，在不詳地點，施用第2級毒品安非他命，嗣於同日凌晨4時許在臺北市○○區○○路1段21號
6樓金財神賓館為警查獲，並扣得其友人 黃雅萍 所有之吸食器1組、玻璃球2個及安非他命2包。
三、案經台北市政府警察局萬華分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、前揭事實二、（一）部分，業據被告 陳志中 於警訊及偵審時坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷及安非他命殘渣袋2個、吸食器1組扣案可證。前揭事實二、（二）部分，亦據被告於本院審理時坦承不諱，其尿液送請鑑驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷為憑。
二、被告於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2393號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月1日保護管束期滿執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用第二級毒品罪，其事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其施用安非他命前後持有安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第2級毒品之犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於慨括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。查被告曾有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行等情，有本院被告全國前案紀錄表1份附卷可按，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。前揭事實二、（二）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠前揭事實二、（二）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，原審未及併予審酌，尚有未洽。㈡原審判處被告有期徒刑八月，且主文依法未記載諭知易科罰金之折算標準，乃理由欄第二點卻記載「並諭知易科罰金之標準」等語，判決理由與主文矛盾。公訴人上訴意旨，指摘原判決就前開併辦部分，未予審酌，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載多次毒品前案紀錄之素行、犯罪之動機、犯罪所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。前揭事實一、（一）扣案之安非他命殘渣袋2個及吸食器1組，被告自承為其所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。前揭事實二、（二）所扣案之吸食器1組、玻璃球2個及安非他命
2包為黃雅萍所有，業據其於警詢時供陳在卷，且被告亦否認前開器具及毒品為其所有，乃不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年5月4日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官李世貴法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李垂福中華民國94年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。