裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年原訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：違反森林法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度原訴字第10號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林震宇
謝孟宇共同選任辯護人張智宏律師（法律扶助）被告 陳奕銨 選任辯護人 楊志航 律師上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3052號），本院判決如下：
主文林震宇犯修正前森林法第五十條之竊取森林副產物未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝孟宇犯修正前森林法第五十條之竊取森林副產物未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
陳奕銨無罪。
犯罪事實
一、林震宇、謝孟宇均知悉苗栗縣○○鄉○○段○○○○號（座標為X：251922，Y：0000000）土地係屬國有林班地，且係由行政院原住民族委員會（下稱原住民族委員會）管理並委由苗栗縣南庄鄉公所代管之原住民保留地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林副產物。林震宇、謝孟宇於民國103年5月24日上午10時許，乘坐不知情之陳奕銨（所涉犯行詳後述乙部分）所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往附近地區後，步行至上開地點確認謝孟宇前所放置之捕獸夾狀況，途中見有牛樟樹後，竟各自基於意圖為自己不法所有之竊取森林副產物犯意，在上開地點內牛樟樹材、樹洞間著手搜尋森林副產物 牛樟芝 ， 惟渠 等均未取得任何牛樟芝即與陳奕銨下山而未遂。嗣於103年5月24日下午2時許，為警在苗栗縣南庄鄉東河村○○○區○○○○○道路上攔查，發覺林震宇、謝孟宇身上及車上衣物均有牛樟樹材碎屑，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊森林暨自然保育警察隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項被告林震宇、謝孟宇（下稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告2人及辯護人同意作為證據（見本院卷第39頁反面至第40頁反面），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本案下列所引用資以認定犯罪事實之非供述證據，均據檢察官、被告2人及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第40頁至同頁反面、第254頁至同頁反面），且無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告2人對於上開犯罪事實於審理中坦承不諱（見本院卷第254頁反面至第255頁、第276頁反面至第278頁），核與共同被告陳奕銨於偵查中及本院審理時之陳述情節合致（臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3052號卷，下稱偵卷，第37頁至第40頁、第77頁反面至第79頁；本院卷第
153頁反面至第154頁反面、第157頁至同頁反面、第276頁反面至第278頁），並與證人即苗栗縣南庄鄉公所技士林幸、新竹林管處大湖工作站南庄分站巡視員 伍拓雲 於警詢時及保安警察第七總隊刑事警察 羅俊雄 於偵訊時證述情節大致相符（見偵卷第42頁至第43頁、第45頁至第46頁、第87頁至第88頁反面），復有員警職務報告、同意搜索證明書、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、103年6月12日現場會勘紀錄、相關現場照片14張、苗栗縣頭份地政事務所104年4月27日頭地一字第1040002695號函、苗栗縣政府104年5月5日府原經字第1040082563號函、原住民族委員會104年12月2日原民經字第1040066991號函、105年3月4日原民經字第1050010966號函及附件行政院91年1月23日核定原住民族地區與範圍及苗栗縣南庄鄉原住民族傳統領域圖及已完成核定並刊登公報之部落一覽表、原住民族委員會105年5月13日原民經字第1050027315號函及附件、苗栗縣政府原住民族事務中心
105年7月11日苗原經字第1050004477號函、105年9月8日苗原經字第1050006427號函及附件原住民族委員會105年
8月22日原民經字第1050049161號函、行政院農業委員會林務局105年8月18日林造字第1051660950號函等附卷可稽（見偵卷第15頁至第16頁、第48頁至第55頁、第63頁至第69頁；本院卷第33頁至第35頁、第179頁、第184頁至第190頁、第211頁至第221頁、第227頁、第241頁至第242頁反面），足認被告2人之自白確與事實相符，堪可採信。
二、辯護人雖曾於審理程序以：被告2人為泰雅族原住民，依據原住民族委員會函文稱泰雅族確有採取木耳、香菇等菌類用做食物或交換品之生活慣俗，又行政院業於91年1月23日核定苗栗縣泰安鄉、南庄鄉、獅潭鄉屬於原住民族地區，原住民於該地區採集野生植物及菌類，如屬非營利行為，且係基於傳統文化、祭儀或自用，即符合原住民族基本法第19條規定，而本案被告2人採集牛樟芝均係為了自用，並非營利，且採集牛樟芝對於自然生態影響較小，故被告2人行為應該當原住民族基本法第19條規定而應為無罪云云為被告2人辯護，並舉原住民族委員會104年5月28日原民經字第1040029379號函、104年6月22日原民經字第1040032699號函為證。惟按「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，原住民族基本法第19條定有明文，其立法理由揭示「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之」等語。是被告2人之本案行為須適用原住民族基本法上揭規定，須為在原住民族地區「依據各相關法律之規定」從事非營利之野生植物及菌類採集行為。經查：
㈠「原住民保留地天然林產物之處分，本辦法未規定者，依國
有林林產物處分規則之規定」、「原住民保留地內天然林產物有下列情形之一者，得向鄉（鎮、市、區）公所申請，經直轄市或縣（市）主管機關專案核准採取之：一、政府機關為搶修緊急災害或修建山地公共設施所需用材。二、原住民於直轄市、縣（市）主管機關劃定之區域內無償採取副產物或其所需自用材。三、原住民為栽培菌類或製造手工藝所需竹木。四、造林、開墾或作業之障礙木每公頃立木材積平均在三十立方公尺以下者」，原住民保留地開發管理辦法第31條、第34條分別訂有明文。又「林產物有下列情形之一，得專案核准採取：…十、採取副產物或藥用林產物者。…第一項第十款之情形，管理經營機關應按其生產季節核定之，每案最多以十個林班為限；有二人以上之申請者時，應以標售或比價方式行之。其申請者為林班轄屬之鄉（鎮、市、區）原住民、原住民族部落或登記有案之原住民族團體者，得優先比價或議價」，國有林林產物處分規則第14條第1項第10款、第4項訂有明文，且參酌國有林林產物處分規則第15第
1項、第2項「依前條第一項第一款、第二款、第三款、第八款及第十一款之專案核准採取，得為無償。原住民、原住民族部落或登記有案之原住民族團體依前條第一項第十二款之專案核准打撈漂流竹木，得為無償，並以原住民族傳統文化、祭儀或自用之用途為限」之規定，可知上開國有林林產物處分規則第14條乃關於有償採取森林副產物之規定。換言之，原住民就原住民保留地之森林副產物，除得依上開原住民保留地開發管理辦法第34條規定申請經專案核准後無償採取之外，其他未規定方式即為依國有林林產物處分規則第14條之規定，經專案核准有償採取之。
㈡查苗栗縣○○鄉○○段○○○○號（座標為X：251922，Y：
0000000）土地係屬國有林班地，且屬原住民族委員會管理並委由苗栗縣南庄鄉公所代管之原住民保留地，且復位在經行政院於91年1月23日核定屬於「原住民族地區」之苗栗縣南庄鄉內等情，有苗栗縣頭份地政事務所104年4月27日頭地一字第1040002695號函、苗栗縣政府104年5月5日府原經字第1040082563號函、原住民族委員會105年3月4日原民經字第1050010966號函及附件各1份（見本院卷第33頁至第35頁、第184頁至第190頁），故本案被告2人係在屬於原住民族地區、原住民保留地之上開地點為採集牛樟芝行為。則被告2人既在原住民保留地欲採取牛樟芝，即應依據上開原住民保留地開發管理辦法或國有林林產物處分規則相關規定為之。然查被告謝孟宇於準備程序中自承：伊知悉本案牛樟芝地點非屬伊父親之土地內，係伊叔叔告知伊那邊有牛樟芝，但他沒有說那邊的牛樟芝渠等可以採等語（見本院卷第204頁）；被告2人於準備程序中自承：渠等要去採牛樟芝前，沒有跟鄉公所申請要去上開地點採取牛樟芝，也沒有向任何有權機關或人員徵詢、獲取同意後而去採取牛樟芝，渠等對於上開地點沒有任何相關使用權利，於渠等為本案行為前，並無任何人告知可以去上開地點任意無償採取牛樟芝，部落亦未曾教導渠等可以任意在任何地點無償採取牛樟芝等語明確（見本院卷第204頁至第205頁），復查卷內並無事證可佐為利於被告2人之渠等曾為本案依法向任何機關申請採取森林副產物之認定，堪認被告2人在屬於原住民保留地之上開地點內逕為本案採集森林副產物牛樟芝乙情，顯屬違反上開原住民保留地開發管理辦法、國有林林產物處分規則相關規定甚明，而苗栗縣政府原住民族事務中心105年9月8日苗原經字第1050006427號函及所附原住民族委員會
105年8月22日原民經字第1050049161號函、行政院農業委員會林務局105年8月18日林造字第1051660950號函均同此見解，有上揭函文附卷可考（見本院卷第241頁至第242頁反面）。由此均足徵被告2人之本案竊取森林副產物行為難認與原住民族基本法第19條之「依法」要件相符，故渠等行為尚無原住民族基本法第19條之適用，辯護人上開辯詞尚非可採。
㈢至森林法第15條第4項固有關於「森林位於原住民族傳統領
域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」之規定，然細繹上開規定須具「位於原住民族傳統領域土地」、「依其生活慣俗需要」、「採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」等要件。又按「政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，原住民族基本法第20條第2、3項定有明文。是政府設立原住民族委員會進行辦理原住民族土地之調查及處理，就原住民族所有、使用之土地如關於「原住民族傳統領域土地」之劃定、公告法定程序則須另以法律定之。惟查上開原住民族基本法第20條第3項所稱「法律」如「原住民族土地及海域法」迄今尚未通過立法施行，且森林法第15條第4項所稱「原住民採取傳統領域土地森林產物管理規則」目前尚未發布，暨本案上開地點屬於原住民族委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，因「原住民族土地及海域法」尚未通過施行而未依法公告劃設等情，有原住民族委員會104年
6月22日原民經字第1040032699號函、同會104年12月2日原民經字第1040066991號函、105年5月13日原民經字第1050027315號函各1份存卷可參（見本院卷第78頁、第179頁、第211頁至同頁反面）。則原住民族委員會之調查成果所稱上開土地屬於原住民族傳統領域土地乙節，既未經相關法律程序公告劃設，是否確可據此認定屬於森林法上開規定之「原住民族傳統領域土地」，尚非無疑。次查被告林震宇於審理程序中供稱：伊是好奇去找牛樟芝，找到想帶回去吃，沒有家人生病需要吃牛樟芝，伊以前沒有吃過牛樟芝等語；及被告謝孟宇於審理中供稱：伊以前沒有採過牛樟芝，本案是第一次，也沒有買過牛樟芝給家人吃，伊家裡沒有吃過牛樟芝等語（見本院卷第146頁反面至第147頁、第158頁至同頁反面）。堪認被告2人之本案採取牛樟芝行為實難謂屬於渠等身為原住民族泰雅族之生活慣俗，更徵被告2人應無上開森林法第15條第4項規定之適用，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠被告行為後，森林法第50條、第52條之規定，已於104年5
月6日修正公布，並自同年月8日起生效施行，修正後森林法第50條關於竊取森林副產物之處罰規定，法定刑由原依刑法規定處斷即刑法第320條第1項所定「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」修正為明定「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」；修正後森林法第52條第1項之處罰規定，法定刑由「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」修正為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，是上開修正後規定之法定刑均已提高有期徒刑刑度及罰金數額，對被告2人而言較為不利；比較修正前、後森林法第50條、第52條第1項之刑度，自應依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定。㈡按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條
之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度台上字第2578號判決意旨參照）。又按所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條第2款定有明文。
被告2人各自擬竊取之牛樟芝係菌類，依上開規定應屬森林副產物。是核被告2人所為，均係犯修正前森林法第50條之竊取森林副產物未遂罪，應依刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪規定處斷。
㈢公訴意旨雖認被告2人與被告陳奕銨於上揭時地，共同基於
竊取森林副產物牛樟芝犯意聯絡而結夥為上揭竊盜牛樟芝未遂之犯行，因認被告2人與被告陳奕銨犯修正前森林法第52條第2項、第1項第4款結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第4款結夥3人以上竊盜未遂等罪嫌云云。惟按共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡，如果事先並未合謀，縱多數人同時為相同之加害行為，亦祇應就各人所實施之部分，各負其責，不得概依共犯之例處斷（最高法院88年度台上字第5447號判決意旨參照），經查：
⒈被告林震宇於警詢中供稱：後車廂有濃厚牛樟木味道以及牛
樟木屑可能是渠等去採牛樟芝碰到的，伊身穿的衣褲有牛樟味跟屑，是因為攀爬牛樟木和看牛樟芝時沾到的，所穿著的黑色長褲右邊口袋會有牛樟木屑，也是因為攀爬牛樟木掉進去的，伊是跟著謝孟宇走上去才知道上開地點有牛樟殘材，由謝孟宇提議前往等語（見偵卷第22頁）；於偵訊中供稱：
伊於當天10、11點去上開地點係陪謝孟宇放捕獸夾，是到鹿場的森林裡放的，陳奕銨是跟渠等一起去放捕獸夾，伊不清楚放置捕獸夾的位置，伊是陪著去的，都是謝孟宇放捕獸夾，伊沒有放，當天過河上山後，邊放捕獸夾，途中就有看牛樟樹看有沒有靈芝，沒有人叫渠等查看有沒有靈芝，過程中係3人一起行動等語（見偵卷第76頁反面至第77頁）；復於審理中供稱：伊、謝孟宇、陳奕銨於當日有至上開地點，係謝孟宇提議要去說要去看捕獸夾，用陳奕銨跟他朋友借的車到上開地點，到了地方就先停車，停好車走上去，走的時候伊就跟謝孟宇一起走，渠等走比較快，然後他就說要去看他的夾子，剛開始走的時候是3人一起，可是走到一半時渠等走比較快，陳奕銨跟在後面，陳奕銨是第一次到渠等上山的地方，山上的路只有一條路，渠等一直走，陳奕銨走很慢，渠等到停到一半位置他會叫，渠等在出發之前沒有談到說要到鹿場山區拿牛樟芝，到了鹿場山區以後伊有察看牛樟芝，因伊好奇，但沒有看到牛樟芝，伊在看牛樟的時候謝孟宇沒有在旁邊，伊跟謝孟宇一起走但渠等間都會有距離，伊不知道謝孟宇上山要找牛樟芝，伊不清楚謝孟宇有沒有自己去看牛樟芝，上山過程謝孟宇沒有提到要找牛樟芝，伊上山目的是為了陪謝孟宇看捕獸夾等語（見本院卷第143頁至第147頁、第276頁反面）。
⒉被告謝孟宇於警詢中供稱：伊不知道查獲時渠等所搭乘車輛
為何有牛樟味和屑，伊穿過的衣服上有牛樟木的味道和痕跡，是因為要採牛樟芝和看捕獸夾時會碰觸到牛樟木，還有要挖牛樟木裡的隙縫泥土看有沒有牛樟芝，伊有往約1個人的寬度再大一點點的牛樟木空心處鑽進去找牛樟芝，但沒有找到，當日係由伊提議前往，當日沒有看到牛樟芝也沒有拿到等語（見偵卷第31頁至第33頁）；於偵訊中供稱：渠等於當日是想去放捕獸夾，係由伊找林震宇、陳奕銨一起出門，捕獸夾是伊跟伊叔叔之前就放好了，想要抓飛鼠的，那天察看結果是沒有抓到飛鼠，渠等上山那天有看到躺在地上的牛樟樹就過去找牛樟芝，因為樹倒下後會變成空心，渠等有爬進去樹洞看，伊找到的牛樟樹幹樹圍大到可以讓人爬進樹洞內察看，查看捕獸夾過程中均3人一起行動等語（見偵卷第76頁至第80頁反面）；復於審理中供稱：伊、林震宇、陳奕銨於當日有至上開地點，係伊提議，約上去鹿場山區的目的是要看捕獸夾，渠等當日停車後先上去山上，直接先走到山裡面，路程大概差不多是1個小時到2個小時，渠等是直接到達放夾子的位子，然後渠等走上去是先看捕獸夾，然後看完之後順便放，回來的路程有看到牛樟樹，因為伊一時好奇，伊就有去找牛樟芝，在此過程中渠等3個人一起走路，因為每個人的體力跟每個人走路的速度會不一樣，一定會有落差，差了差不多6、70公尺、100公尺都有可能，伊觀看牛樟芝時陳奕銨不在場，伊是突發其想的去看，在找牛樟芝此過程中沒有碰到陳奕銨或跟他講說伊正在看牛樟芝，伊於偵訊中所稱3人一起行動是從出發到車上然後到停車的位子、剛要走進去，那是一起出發，走山坡路的時候一定不可能3個人一起走，因為每個人的體力不一樣，後來伊沒有看到牛樟芝，所以沒有採到牛樟芝，後來伊會合後沒有跟陳奕銨說伊有找牛樟芝這個事情，伊在找牛樟芝時林震宇也沒有在伊旁邊，渠等最後是一起回到車子會合，因為山林之間有經人走路痕跡形成的步道，不會偏差山林那種走道，就是同一條路徑，渠等走路時有距離落差，渠等會用吼叫來保持在範圍內，從步道道路到放獸夾途中會看到牛樟木，林震宇不知道伊要採牛樟芝，林震宇跟在伊後面走，但伊去看牛樟芝的時候他沒有跟在旁邊，上山過程中要林震宇、陳奕銨陪伊是去看獸夾，伊沒有告訴林震宇、陳奕銨說伊想找牛樟芝、你們幫伊找看看，伊不知道林震宇、陳奕銨上山之後有沒有去找牛樟芝，伊沒有看到林震宇有無去爬牛樟木，林震宇沒有詢問伊有沒有爬牛樟木等語（見本院卷第134頁反面至第154頁反面）。
⒊被告陳奕銨於偵訊中供稱：伊與林震宇、謝孟宇於當日駕車
因林震宇身上有牛樟木屑而被查獲，被查獲前謝孟宇他們帶伊去不知名的山上，因謝孟宇要放捕獸夾，渠等在南庄市場吃東西時，謝孟宇叫渠等陪他去山上放捕獸夾，伊就去向朋友借車，渠等去山上就一直在山上到處走，謝孟宇他們走很快，伊跟不太到，伊不知道謝孟宇放幾個捕獸夾，他們有時走很快，伊跟不上，伊不知道為何換下的褲子上有牛樟木木屑，他們有去看，但伊沒去看等語（見偵卷第77頁反面至第80頁）；於準備程序、審理中供稱：伊有於103年5月24日上午10時許至上開地點，伊沒有搜尋牛樟芝，也沒有去到牛樟樹材、樹洞間之處，伊去上開地點之前，林震宇、謝孟宇都沒有提到要去採牛樟芝的事情，在山上的時候伊距離他們蠻遠的，伊沒有去看牛樟芝，伊沒有看到他們去鑽樹洞找牛樟芝，伊1個人走在他們2個後面，距離不一定，有時候很遠，可是他們又會等伊，然後距離可能又變近一點點，他們沒有等伊時有可能會遠到伊看不到他們，伊在後面其實有小迷路，後面他們等伊、叫伊，伊又跑回來路上等語（見本院卷第70頁至第72頁反面、第152頁至第154頁反面）。
⒋觀諸被告2人與被告陳奕銨上開供述內容，渠等於偵查、審
理中所供稱被告2人與被告陳奕銨共同上山係為了確認被告謝孟宇的捕獸夾，又被告林震宇、謝孟宇在確認捕獸夾之途中見有牛樟木，各自起意逕行攀爬牛樟樹著手搜尋是否有牛樟芝可得竊取等內容，前後尚屬一致，被告2人與被告陳奕銨於審理中所稱渠等事先未共謀竊取牛樟芝、上山途中3人間因行走速度、體力而互有間距而無從隨時查知彼此行為等供述內容，經核與渠等於偵查中所述情節互無齟齬，亦難謂有何悖於常情之瑕疵可指，故被告2人與被告陳奕銨上開於審理中供述情節尚非毫無可能，則渠等於偵查中之供述內容即難以資為渠等於案發當時或事前有共謀竊取牛樟芝犯意、行為之佐證。至被告陳奕銨於警詢中所稱其有在上開地點看見牛樟芝和牛樟木乙節（見偵卷第38頁），核與被告2人上開供述內容相左，復與被告2人在上開地點經著手搜尋牛樟芝仍竊盜未遂之結果歧異，佐以被告陳奕銨於審理中自承：伊分辨不出來哪些是牛樟木、牛樟芝等語（見本院卷第157頁反面），益徵其於警詢時所述難謂可採，無從資為不利渠等之認定。
⒌另證人羅俊雄於偵查中證稱：林震宇為警查獲時所穿著之褲
子有牛樟木殘材屑、泥土痕跡，經林震宇同意後打開他車輛後行李箱查到2片牛樟殘材，行李箱蓋閉合處，有少許牛樟碎屑，並發現被告2人與被告陳奕銨搭乘之車輛後座內有1個大袋子，裡面有好幾件剛換下的衣服，衣服都有汗味、牛樟味，還有卡著牛樟的泥土，當下林震宇他們只有說去採牛樟芝所以才會有那些痕跡，伊問他們為何身上會有牛樟殘材屑，他們說可能在鑽牛樟樹洞或爬山時沾上的，當時因為要下雨就沒有上山，之後有擇日至現場會勘，會勘沿途牛樟殘材不少，伊有口頭詢問嫌疑人為何到山上，他們說法就如警詢筆錄所載，查獲當時謝孟宇、陳奕銨身上均無搬運牛樟木痕跡，他們都已經換衣服，衣物是乾淨的等語（見偵卷第87頁至第88頁反面）。衡以被告2人 坦認渠 等有各自分別起意竊取牛樟芝而為爬牛樟樹、鑽樹洞之事實，則上開證人羅俊雄之證述及內政部警政署保安警察第七總隊森林暨自然保育警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場會勘紀錄、代保管條、扣案牛樟殘屑共23公克、蒐證照片列印等件，僅足佐證被告2人確有著手搜尋、竊取牛樟芝之行為，均無從憑以認定被告2人間或渠等與被告陳奕銨間有共同竊取牛樟芝之犯意聯絡。至公訴意旨所舉證人伍拓雲於警詢中之證述（見偵卷第45頁至第46頁），僅可認定被告林震宇身上之木屑為牛樟殘材邊緣或牛樟內部空洞處才有之牛樟腐木屑，此亦無從作為認定被告2人與被告陳奕銨間具有共謀竊取牛樟芝之證據。
⒍綜上所述，公訴意旨意旨認被告2人所為係犯修正前森林法
第52條第2項、第1項第4款結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第4款結夥3人以上竊盜未遂等罪嫌，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，本院自應予以審理，爰依法告知被告2人罪名（見本院卷第
278頁），變更檢察官所引應適用之法條而為判決。㈣被告2人著手於上開竊盜森林副產物犯行而均未得手，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。
㈤爰審酌被告2人罔顧自然生態維護之不易，為圖私利竟恣意
著手竊取森林副產物，其等所為實不足取；惟念及其等坦認犯行之態度，併考量被告2人之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，及其等之犯罪情節、手段、目的、動機，兼衡被告林震宇自述國中畢業學歷之智識程度、職業為從事板模、月收入約新臺幣3萬5千元、需補貼外祖父母生活費用之生活狀況，被告謝孟宇自述國中畢業學歷之智識程度、職業為協助家中所經營之露營區、有父親需其照顧之生活狀況（見本院卷第278頁反面），暨被告2人均為原住民及所提出家屬狀況資料（見本院卷第48頁至第58頁、第
120頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告謝孟宇前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷可稽，參酌其於審理中坦承認罪犯後態度尚可，其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，佐以苗栗縣南庄鄉公所人員於準備程序中陳稱對本案無意見且表達其對同為泰雅族之被告2人所為竊取牛樟芝犯行未予非難之意見（見本院卷第41頁反面至第42頁），本院爰認前開被告謝孟宇部分所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑2年，以啟自新。至被告林震宇前於102年間經本院以102年度重訴字第8號判決判處有期徒刑4月確定，經核與刑法第74條所示得宣告緩刑之要件不合，自無從依該條規定宣告緩刑，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳奕銨與被告2人均明知未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林產物，竟共同基於不法所有之犯意聯絡，謀議至苗栗縣南庄鄉東河村鹿場山區竊取森林副產物牛樟芝；謀議既定，遂於103年5月24日上午10時許，由被告陳奕銨駕駛車號00-0000號自用小客車搭載被告
2人至苗栗縣○○鄉○○段○○○○號（座標為X：251922，
Y：0000000）林地內牛樟樹材、樹洞間著手搜尋牛樟芝，惟當日渠3人並未竊得任何牛樟芝即行下山而未遂。嗣於
103年5月24日下午2時許，為警在苗栗縣南庄鄉東河村○○○區○○○○○道路上攔查，發覺被告陳奕銨與被告2人身上及車上衣物均有牛樟樹材碎屑，始悉上情。因認被告陳奕銨亦共同涉犯森林法第52條第2項、第1項第4款結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第4款結夥3人以上竊盜未遂等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告有前開犯行，係以被告陳奕銨與被告2人於警詢、偵訊時之陳述、證人伍拓雲於警詢時之證述、證人羅俊雄於偵訊時之證述、內政部警政署保安警察第七總隊森林暨自然保育警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場會勘紀錄、代保管條、扣案牛樟殘屑共23公克、蒐證照片列印等為其論據。
四、訊據被告陳奕銨堅詞否認上開犯行，辯稱：伊沒有去搜尋牛樟芝，伊不知道被告2人有去竊取牛樟芝等語。辯護人則以：被告陳奕銨始終否認其有搜尋牛樟芝，而被告2人於偵查、審理中均稱沒有看到被告陳奕銨有搜尋牛樟芝的行為，被告2人因為是原住民，所以上山的速度快被告陳奕銨很多，又被告2人與被告陳奕銨至上開地點之主要目的是為了看獸夾，出發之前也沒有提到去的目的是要搜尋牛樟芝，顯然並無謀議的行為或行為分擔，而被告陳奕銨可能係於森林中行走時沾染，無從以此認定被告陳奕銨有著手竊取牛樟芝行為等語為被告陳奕銨辯護。經查：依據公訴人所舉證據，均難以認定被告陳奕銨就竊取牛樟芝乙節與被告2人於事前有所共謀或於案發當時具有犯意聯絡部分，業如前述（見甲、貳、四、㈢部分）。次查，被告2人於案發當時所身穿衣物有因爬牛樟樹、鑽樹洞沾到牛樟木屑，而被告2人與被告陳奕銨於下山時均將身上所穿衣物換下共同放置在1袋內，渠等於下山途中為警查獲時，經警自該袋中起出之衣物均沾染牛樟木屑、牛樟木味道濃厚乙情，業據被告2人與被告陳奕銨於偵審中供述在卷（見偵卷第22頁、第31頁至第32頁、第77頁至第80頁反面；本院卷第147頁反面至第148頁、第156頁至第157頁反面），核與證人羅俊雄於偵查中關於查獲經過之證述內容相符，並有查獲現場照片2張存卷可參（見偵卷第63頁、第65頁），堪認被告2人因在上開地點內牛樟樹材、樹洞間著手搜尋森林副產物牛樟芝，使渠等身上衣物沾有牛樟木屑及牛樟木味道，則被告陳奕銨嗣將己身衣物與被告2人上開沾有牛樟木碎屑、味道之衣物共同放置1袋內，致被告陳奕銨之衣物隨之沾染牛樟木碎屑、味道乙情，亦有可能。從而，尚難僅憑檢察官所舉證據證明被告陳奕銨與被告2人之衣物為警查獲時均沾有牛樟木屑、牛樟木味道乙情，即遽為不利被告陳奕銨之認定。
五、綜上所述，公訴意旨憑以認定被告陳奕銨共同涉有上開竊盜森林副產物未遂犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，揆諸前開法條規定意旨，自應為被告陳奕銨無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前森林法第50條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁、簡泰宇到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第四庭審判長法官羅永安
法官羅貞元法官賴映岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊佳紋中華民國105年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。