裁判字號：臺灣高等法院108年聲更一字第4號刑事裁定
裁判日期：民國108年03月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲更一字第4號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人即被告張宏昇上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1875號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文張宏昇犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告張宏昇（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第53條規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查受刑人犯如附表所示之數罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。
三、又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項、刑法第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金或不得易科罰金之罪混合之情形時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋可參。
另受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號判決、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。
四、再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）；而103年6月
4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第
674號裁定意旨參照）。
五、經查：
（一）受刑人因犯傷害罪、違反毒品危害防制條例之販賣第二級、第三級毒品罪等數罪，分別經臺灣臺中地方法院及本院判處如附表編號1至4所示之刑，均經確定在案（其中附表編號2至4部分，業經最高法院101年度台上字第4009號判決以上訴違背法律上程式為由駁回上訴確定）等情，此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。
又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金（附表編號
1）之罪與不得易科罰金之罪（附表編號2至4），固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已於「臺灣桃園地方檢察署依102年1月25日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」上親自簽名捺印聲請定其應執行刑，有上開調查表影本附卷可參，依修正後刑法第50條第2項之規定，自得依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑12年1月），本院前以101年上訴字第334號判決就附表編號2至4所示之罪定應執行有期徒刑7年，並考量受刑人就附表編號2至4所犯販賣第二級、第三級毒品、販賣第二級毒品未遂罪等數罪之犯罪時間接近，犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高，以及審酌受刑人所犯附表所示各罪之犯罪時間、行為態樣、法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示。
（二）末按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限；假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條第1項、第2項定有明文。是被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經法務部依法撤銷其假釋，其假釋既經撤銷，依前揭刑法第78條第2項之規定，其出獄日數自不算入刑期內，必以未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，其前案之假釋經撤銷後，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則其原宣告刑，尚非已執行完畢（最高法院104年度台非字第177號判決意旨參照）。查本件受刑人犯如附表編號1所示之罪，固已於101年3月28日執行完畢，惟其所犯如附表編號2至4所示之罪，經本院以101年度上訴字第334號判決判處有期徒刑3年8月、3年2月、5年，並定應執行刑有期徒刑7年，上訴後，經最高法院於101年8月3日以101年度台上字第4009號判決駁回上訴確定，而於101年8月3日入監執行，迄105年10月24日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間因故意犯賭博罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5月確定，並經法務部撤銷上開假釋，尚有殘刑1年4月6日等情，有本院被告前案紀錄表、法務部107年10月26日法授矯教字第1070110123
0號函、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽（見本院卷第5頁至第8頁，最高法院卷第19頁、第21頁），是受刑人上開假釋既經撤銷，仍應執行如附表編號2至4所示宣告刑之殘餘刑期，不能認已執行完畢，則本件檢察官依受刑人之請求，就附表編號1所示之罪合併尚未執行完畢之附表編號2至4所示之罪向本院聲請定其應執行刑，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1至4之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之部分，於換發執行指揮書時應予以扣除，附此說明。
六、依刑事訴訟法第477條，刑法第2條第1項但書、第50條第
2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國108年3月22日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳芝嘉中華民國108年3月22日附表：
┌─┬───┬────┬────┬───────────┬───────────┬───────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註│││││├──────┬────┼──────┬────┼───────┤│號││││法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│編號2至4部分│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤，前經本院101││1│傷害罪│有期徒刑│100年2│臺灣臺中地方│100年9│臺灣臺中地方│100年10│年度上訴字第││││3月│月4日│法院100年度│月20日│法院100年度│月17日│334號判決定應││││││簡字第655號││簡字第655號││執行有期徒刑7│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤年。││2│販賣第│有期徒刑│99年11月│臺灣高等法院│101年5│最高法院101│101年8││││三級毒│3年8月│26日│101年度上訴│月15日│年度台上字第│月3日││││品罪│││字第334號││4009號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││3│販賣第│有期徒刑│99年9月│臺灣高等法院│101年5│最高法院101│101年8││││二級毒│3年2月│20日│101年度上訴│月15日│年度台上字第│月3日││││品未遂│││字第334號││4009號│││││罪││││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││4│販賣第│有期徒刑│99年12月│臺灣高等法院│101年5│最高法院101│101年8││││二級毒│5年│6日│101年度上訴│月15日│年度台上字第│月3日││││品罪│││字第334號││4009號│││└─┴───┴────┴────┴──────┴────┴──────┴────┴───────┘