裁判字號：臺灣新竹地方法院106年智字第2號民事判決
裁判日期：民國106年08月11日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決106年度智字第2號原告六角國際事業股份有限公司法定代理人 王耀輝 訴訟代理人 余瑞陞 律師被告 龍文惠 訴訟代理人 方南山 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106年7月17日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告人民幣壹拾參萬壹仟伍佰元，及自民國一百零六年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬參仟伍佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文；又「管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉。本件相對人依其主張，既係向契約履行地之法院起訴，按諸民事訴訟法第十二條規定，原第一審法院即非無管轄權。至相對人主張之契約是否真正存在，則為實體法上之問題，不能據為定管轄之標準。」，亦有最高法院65年度台抗字第162號判例意旨可供參考。本件原告主張兩造所簽訂之區域總代理合作契約（以下簡稱系爭契約），其中第十二條第二項已合意約定由本院為第一審管轄法院，故本院依合意管轄之約定自有管轄權等語，被告則抗辯因其非系爭契約之當事人，自無合意管轄之適用。經查，「關於本契約由甲方所生之一切爭議，乙方同意與甲方應誠信協商之，若無法協商解決，雙方當事人同意以台灣新竹地方法院為第一審管轄法院…」，系爭契約第十二條第二項已有規定，是系爭契約就有關原告與其對造間針對系爭契約之爭議事件，已合意本院為管轄法院。雖被告抗辯其非系爭契約之當事人，不受該契約合意管轄之拘束，故本院無管轄權云云，惟查，因原告已主張被告為系爭契約之當事人，縱使被告加以否認，然揆諸上開判例之意旨，就本件合意管轄約定之有無，應依原告主張之事實形式上加以觀察認定，則依原告之主張形式上觀察認定之結果，本件即有合意管轄規定之適用，本院即有管轄權，至於被告是否確為系爭契約之當事人，乃為實體上爭執所需認定之問題，核與管轄權之有無無涉，是被告辯稱本院無管轄權乙節，尚不足採。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、第7款分別定有明文。
又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，同法第262條第1項、第2項但書亦分別定有明文。查本件原告起訴時，原僅列龍文惠為被告，並聲明：被告應給付原告人民幣（下同）410,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告應停止使用原告所有如起訴狀附表1所示之商標（以下簡稱系爭商標）。嗣原告於民國106年3月27日言詞辯論期日，當庭追加三太餐飲連鎖管理有限公司（以下簡稱系爭公司）為被告，並為預備訴之合併，先位請求龍文惠為上開聲明之給付，備位請求系爭公司為上開聲明之給付（見卷第79、80頁），雖被告不同意原告上開訴之追加，然因原告該追加之訴，其請求之基礎事實同一，且無礙被告龍文惠之防禦及訴訟之終結，是程序上固應准許原告該等訴之追加。惟因原告其後又於106年5月8日言詞辯論期日，當庭撤回對系爭公司之訴訟，而系爭公司於原告撤回時迄未到庭辯論過，是原告之該等撤回，毋需得系爭公司之同意，程序上並無不合，故本件被告僅為龍文惠一人，此合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告為「Chatime日出茶太」之品牌（以下簡稱系爭品牌）經營者，前曾於民國100年間與被告龍文惠簽立系爭契約，授權被告得於「中國杭州全區」以原告名義建立、經營、爭取加盟業者及使用原告之系爭商標。雙方並約定，被告應向每家加盟業者收取35,000元之加盟金。且依系爭契約第6條第1項約定，原告可向被告分得中國杭州全區內所有加盟店舖支付被告之加盟金之50%，亦即每家店舖原告可向被告收取17,500元，詎被告雖在該區域內陸續爭取到如起訴狀附表2之12家店舖加盟，但卻未將其此部分收取之加盟金之半數即210,000元（即17500元×12）支付予原告，屢經原告催討均置之不理，是原告自得依系爭契約第6條第1項之約定，訴請被告給付原告210000元。
㈡、因被告遲未依約支付原告上開之加盟金，屢經原告催討均置之不理，而系爭契約第11條已約定：「一、因實質違反本契約而終止。如乙方（即被告龍文惠）有違約情事，甲方（即原告）得以書面通知告知乙方，並在乙方未於收到甲方書面通知後六十日之期間內改正違約情況時終止本合約。」，是原告依上開之約定，已於105年6月6日寄發存證信函（即原證2第二份存證信函），據以終止與被告間之系爭契約，而被告已於同月間收受該存證信函，是原告對被告終止系爭契約，自屬合法有效，此時被告即應停止使用屬原告財產之系爭商標，否則即對原告構成侵權。詎被告於前開契約終止後，仍繼續於其直營之店鋪違法使用系爭商標，經原告去電警告，被告仍置若罔聞，繼續搭便車濫用原告之商標謀取私利，販賣非屬原告出品與保證之商品，已嚴重斲傷原告之權益，原告自得依商標法第61條第1項規定，訴請被告即刻停止利用行為，以排除被告之侵害。且被告上開冒用系爭商標之行為，對原告已構成不正當之競爭及違約行為，原告依系爭契約第9條第2項、第3項及第4項之約定，自得請求被告賠償200,000元之懲罰性違約金。
㈢、雖被告主張系爭契約之當事人一方為杭州三太餐飲管理有限公司（以下簡稱杭州三太公司）而非龍文惠，惟原告予以否認，概依系爭契約之內容觀之，與原告簽約之當事人係包括被告龍文惠個人，至於被告龍文惠之後再授權予杭州三太公司等，係另一問題。況因被告龍文惠原主張與原告締約之系爭公司，自始從未經設立登記，然龍文惠於與原告簽立系爭契約時，卻以該公司之負責人自居，足令原告誤認該公司係合法成立之公司，是依公司法第19條之規定，被告龍文惠自應就該不存在之公司自負民事責任，是原告訴請被告龍文惠負民事責任，自屬有據。
㈣、爰並聲明：１、被告應給付原告410,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；２、被告應停止使用系爭商標；３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告並非系爭契約當事人，僅係其當事人即杭州三太公司之法定代理人，代表該公司執行契約，而該公司與系爭契約上所載之系爭公司，實係同一主體，設立人龍文惠僅因當時未諳中華人民共和國之商業法規規定，致杭州三太公司之名稱與契約所載之系爭公司名稱稍有不同。是被告既非系爭契約之當事人，自無依該契約給付原告加盟金及懲罰性違約金之義務。且本件亦無公司法第19條規定之適用，原告主張被告應依該條文對其負本件民事責任，與法不合。
㈡、縱認（假設語氣）被告為系爭契約當事人，因被告就其在大陸所取得之十二家加盟店，僅共取得加盟金263,000元，是依系爭契約第6條第1項之約定，原告亦僅能請求131,500元之加盟金，非原告主張之210,000元。
㈢、又原告係於105年11月11日，以被告違約而寄發原證三之存證信函終止系爭契約，被告係於同月15日始收受該存證信函，是縱認被告為系爭契約當事人，系爭契約係於105年11月15日始經原告終止，原告主張其已於同年6月6日，以被告違約而寄發原證2之第二份存證信函終止契約，該契約於同年六月間已經其合法終止云云，與事實不合，否則何以原告於同年6月6日之後，又持續依約供貨予杭州三太公司？而被告於原告在同年11月15日終止契約後，未再使用系爭商標，亦未對原告為不正當競爭之行為，即無違反系爭契約第9條第
2、3、4項及商標法第61條第1項之規定，原告以被告違約使用該商標及為不正當之競爭，依系爭契約第9條上開約定訴請被告賠償懲罰性違約金20萬元，並依上開商標法規定，請求排除被告之侵害，訴請被告停止使用系爭商標，均無理由。且縱認（假設語氣）被告有違約，原告請求違約金20萬元，亦屬過高，應予酌減為1萬元。並答辯聲明：１、原告之訴駁回；２、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造間不爭執之事項：
㈠、起訴狀附表一之系爭商標屬原告所有。
㈡、原證一系爭契約及所附文件、原證二存證信函、原證三存證信函、原證四照片等、被證一、二之電子郵件及書信（卷第100-102頁）、被證四之電子郵件、被證五杭州三太公司之營業執照影本、被證六杭州三太餐飲管理有限公司第一分公司之營業執照影本之形式真正。
㈢、被告於105年11月15日收受原證三存證信函（含律師函）。
㈣、於原告簽訂系爭契約後，迄本件辯論終結前，於大陸杭州地區已共有十二家加盟店。
㈤、 曾怡豪 係原告在上海之子公司 日賀 公司之副總經理。
㈥、卷第153、154頁英文文件之中譯內容，其中第153頁者為：付款授權書：此信函是給原告公司，在本文件中所敘述之付款之約定，係由我的公司即三太餐飲連鎖管理有限公司（授權人亦即三太餐飲連鎖管理有限公司），因為匯款之便利，將安排由龍文惠（付款者），從龍文惠之名下帳戶匯款給原告，在付款人跟我公司亦即三太餐飲連鎖管理有限公司之關係，係龍文惠是三太餐飲連鎖管理有限公司之代表人；154頁部分為：付款授權書，此信函是給原告公司，在本文件中所敘述之付款之約定，係由我的公司即三太餐飲連鎖管理有限公司（授權人亦即三太餐飲連鎖管理有限公司），因為匯款之便利，將安排由「EVERPROFITSINTERNATIONALCO.LTD」（付款者），從「EVERPROFITSINTERNATIONALCO.LTD」之名下帳戶匯款給原告之中譯內容，兩造不爭執（卷第158頁）。
四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予審究者，在於：㈠、被告是否併為系爭契約之當事人之一？㈡、被告是否應依公司法第19條之規定，對原告負系爭契約之民事責任？㈢、原告訴請被告給付加盟金、違約金，並請求被告停止使用系爭商標，是否有據？爰予以論述如下。
㈠、被告是否併為系爭契約之當事人之一？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，又按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」，亦有最高法院39年台上字第1053號、19年上字第28號判例意旨可供參考。又公司與其法定代理人個人，在法律上乃係不同之人格主體，因公司非自然人，本身無法自為法律行為，需藉由其法定代理人本人或授權其他自然人以為之，然為表徵公司係由有權之人有效代為法律行為，故於公司與他人進行法律行為而締結契約時，於契約文件上，通常即會同時存在公司及其法定代理人之簽名或用印，但不得因此即認法定代理人個人亦為契約主體。
２、系爭契約於簽約之當事人欄，其中甲方為原告公司，其後並有原告公司及其法定理人之印文，而乙方固記載有三太餐飲連鎖管理有限公司、龍文惠之簽名及用印，原告乃據此主張被告亦為該乙方當事人之一，然為被告所否認。經查：
⑴、原證二原告委託律師寄予被告之律師函內，其中說明第二點
業已載明：就本公司所有品牌日出茶太授權對外招募加盟店一事，曾與三太餐飲連鎖管理有限公司（即系爭公司）簽立區域總代理合作契約書（即系爭契約），授權系爭公司在大陸杭州區域…，另於原證二原告寄予收件人為三太餐飲連鎖管理有限公司龍文惠之郵局存證信函內，說明欄內原告亦以「貴司」稱呼對方即收件者（見卷第43、46-48頁），全然均未提到被告龍文惠個人本身，亦一併有與其簽訂系爭契約，是依上開簽約後原告與契約對造之往來文件內容觀之，已可推認原告當時締約之對象並未包括被告個人本身。雖原證三原告於105年11月11日所寄予被告個人之律師函（見卷第51頁），其內載稱係與被告個人簽訂系爭契約，然此核與其先前所寄之前開文件，所表示契約對造係系爭公司明顯不符，本院認原告上開三份之文件，因其中前二份與簽約時點較為相近，是原告在該二份文件中所表徵之簽約對象部分，應與事實較為相符而可採，故原證三原告之律師函中，表示契約對造係被告個人之內容，與事實是否相符，已有疑義，即不得採作為有利原告主張之依據。
⑵、又依系爭契約所附之業主基本資料表觀之，其中有關業主之
資料，業已載明公司名稱為系爭公司，雖有被告名字之記載（見卷第41頁），惟因公司需有法定代理人之設置，是此被告姓名欄位之記載，應僅係載明系爭公司之法定代理人誰屬之意，難以此遽認被告本人亦為系爭契約之一方業主，是依上開業主基本資料表記載，亦可推認被告本人並非契約當事人。再者，依系爭契約當事人欄之記載，乙方係三太餐飲連鎖管理有限公司，其下方雖併記載有被告之名義，惟因前述公司需透由其法定代理人以為法律行為，公司於簽立書面契約時，通常會有併列載其法定代理人姓名之情形，是不得僅以併列有被告之名字，即認被告係契約之當事人。
⑶、另系爭契約第二條第三項約定乙方同意於契約簽訂後，支付
甲方一百萬元代理金，其中第一期於契約簽訂日起三日內支付總金額之50%，第二期於安排教育訓練前三日支付另外50%（見卷第29頁），而系爭契約簽約日係2011年1月20日，有系爭契約在卷可參（見卷第37頁）。又被告辯稱就系爭契約乙方應付之上開代理金，其中第一期即50%代理金，即50萬人民幣折合新台幣2,213,294元，被告業已以其個人名義，於2011年1月21日代公司匯付予原告，嗣原告上海子公司即日賀公司之副總經理曾怡豪，於2014年6月16日寄發電子郵件予被告，表示為使付款者與系爭契約之付款當事人相符，乃一併檢附待用印之系爭公司委託被告付款之委託付款聲明書予被告，以便配合原告公司之稽核需要乙節，已據被告提出被證十之電子郵件及所附之空白委託付款聲明書影本各一份在卷（見卷第152、153頁），復有卷附之臺灣銀行匯出匯款單影本一份在卷可稽（見卷第42頁），是被告上開所述，已非無據。又就被證十電子郵件之來源，被告訴訟代理人表示係由被告於本件訴訟過程中，轉寄至其手機，其再予以截圖列印出來，雖原告否認被證十文件之形式及內容之真正，主張電子郵件之轉寄，寄件人可以修改郵件內容後再轉寄等語。惟查，經本院當庭勘驗被告訴訟代理人提出之手機，其顯示之畫面為：其中一郵件是收件者：我，5月19日，裡面文字記載：「后來重新發（用簡體字）的就是我掃（用簡體字）描給您的，附件的MAIL已經找不到了，只找到這（用簡體字）封，這（用簡體字）封的附件是三太餐飲（用簡體字）連鎖（用簡體字）管理有限公司的」，而接著該手機底下的內容，均如卷第152頁所示（到2個附件為止），另外在手機2個附件之文字底下有兩個W，從該兩個W按下，即係如卷
153、154頁之文件乙節，有本院勘驗筆錄在卷可參（見卷第165頁中間）。是被告訴訟代理人已就被證十電子郵件之來源予以明確說明，並當庭提出手機以供本院檢視確認，且被告訴訟代理人經被告轉寄收到之該被證十郵件，業已載明為「原始郵件」（見卷第152頁），而經核其內所載之內容，亦與前述係以被告名義匯款支付代理費予原告，及所附之空白委託付款聲明書之內容相互吻合，依此，難認被證十郵件內容有遭被告偽造之情形，原告上開之主張尚不可採。從而，依原告之子公司人員曾怡豪，於原告簽訂系爭契約後，為原告而要求被告，配合提出係受系爭公司委託支付代理費文件之情，亦堪佐證被告本人並非系爭契約之當事人，否則，倘被告本人確係契約之當事人，由其本人付款予原告乃與系爭契約之約定相符，何以曾怡豪於該郵件內，會提到「當初付款時，匯款名稱與簽約名字不同」？實與常情不合。
３、綜上所述，從系爭契約簽立後，原告初始寄予對造之文件，業已表明契約對造僅係公司，不包括被告個人，及原告子公司人員寄予被告之郵件內容等證據資料，予以探求當時雙方訂立系爭契約之真意，已足以認定被告本人並非系爭契約之當事人，被告上開所辯可採，原告主張被告本人亦為系爭契約之當事人乙節，並非可採。
㈡、被告是否應依公司法第19條之規定，對原告負系爭契約之民事責任？
１、按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任」，公司法第19條前段已有規定；又按「查我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項法律行為之主體。此公司法第十九條規定之所由設。」、「公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。公司法第十九條雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。」、「公司未經設定登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體。尤在股份有限公司，發起人因設立公司之必要，於設立登記前所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後並應認當然移轉於公司。」，亦有最高法院71年度台上字第4315號、72年度台上字第2127號及73年度台上字第2554號裁判意旨可供參考。是行為人於公司未經設立登記前，即以公司之名義與他人訂立契約為法律行為時，依公司法上開規定及最高法院上開裁判意旨，即應「擬制視為」（非約定而為）該行為人為該法律行為之主體並自負其責，縱嗣後該公司成立並承受其權利義務，亦不影響行為人應一併負擔之民事責任，以減輕法律行為相對人之查證義務，避免相對人求償無門，以加強及維護現代工商社會之交易安全。
２、原告另主張系爭公司，始終未經設立及登記，被告卻逕以系爭公司之負責人自居，並以該公司名義與原告簽訂系爭契約，依公司法上開規定，原告應自負系爭契約之責任，雖被告加以否認，辯稱：被告係於杭州三太公司設立登記前，代表該公司與原告簽訂系爭契約，原告亦知悉且承認其簽約、交易對象為該公司，且杭州三太公司於設立後，亦繼受系爭契約之權利義務，自無上開條文之適用等語，並提出被證五杭州三太公司營業執照影本、被證一及被證二之電子郵件、電子郵件所附之信函、被證七之被告發予原告之電子郵件、被證八被告寄予原告上海子公司之電子郵件附件影本為證。經查，系爭公司於系爭契約簽立時及之後，迄今並未經設立，此為被告所不爭，惟被告簽約時卻逕以系爭公司之負責人自居，代表該公司且以該公司之名義，與原告訂立系爭契約，是依公司法上開規定及說明，原告主張被告本人應就系爭契約對其自負契約責任，已非無據。且查，依被證五所示（見卷第146頁），杭州三太公司係於大陸地區所設立登記，其成立日期為2011年6月8日，與系爭契約簽訂日即同年1月20日相距非遠，且為同年度設立之公司，而其法定代理人亦為被告，另觀以被證二信函之內容，被告係以杭州三太公司法定代理人之身分，寄發信函予原告之法定代理人及其妻，並針對系爭契約之相關事宜，代表杭州三太公司與原告公司加以交涉（見卷第101至102頁），復依被證七、八所示（見卷第148-150頁），被告確有依原告要求，於2014年8月間寄送杭州三太公司之營業執照予原告上海子公司之人員 郭名峰 （電子郵件收件人mango）及 張佐鵬 （電子郵件收件人ivan），是依上開之事證，縱使可認於系爭契約訂立後，所成立之杭州三太公司，於其設立之後，已實際上承受系爭契約所載之權利義務，並為原告所知悉及肯認，然揆諸上開之規定及說明，亦不影響及能卸免被告本人就系爭契約應負之民事責任，被告所辯並非可採，原告主張被告應依公司法上開規定負民事責任，即堪以採認。
㈢、原告訴請被告給付加盟金、違約金，並請求被告停止使用系爭商標，是否有據？
１、原告主張其與被告間簽訂有系爭契約，因被告嗣後違約未付款，其已於105年6月6日寄發存證信函終止該合約，被告之後繼續使用系爭商標，已對原告構成侵權行為，然此為被告所否認。經查，依原告於105年6月6日所寄之存證信函內容觀之（見卷第46-48頁），其於主旨係載稱「契約到期」，且通觀其全文並無表示終止契約之意思，是原告上開之主張，已與事實不合。又被告主張原告於寄發上開存證信函後，仍繼續提供原物料予杭州三太公司，雙方契約關係繼續存在，係直到同年11月10日始寄電子郵件表示停止供貨，並於同月11日寄原證三之律師函時，始表示終止契約乙節，已據被告提出被證四之電子郵件影本在卷，及原證三之律師函內容可供比對參酌（見卷第104頁、第51-53頁），且原告亦不否認其公司或其上海子公司即日賀公司，係提供物料予被告至105年11月間（見卷第80頁、第129、130頁）。
２、原告固陳稱：其公司或子公司繼續提供物料予被告，與系爭契約關係是否繼續存在無關，其子公司係從事食品物料貿易，提供物料之對象本不限獲原告授權之代理商等語。惟查，觀以系爭契約第五條甲方（即原告）義務，其中第一項（四）及第三項內，已載明甲方同意於契約存續期間，對契約對造為原物料統一供應之輔導及物料之提供，是原告依系爭契約，即有提供其簽約對造原物料之契約義務，此為系爭契約之重要內容，則原告既於105年11月10日寄發上開電子郵件表示停止供貨前，不論其自身或其子公司即日賀公司，仍繼續提供原物料予杭州三太公司，可見原告仍有履約之意思，且繼續履約中，再參酌原告寄發上開電子郵件之時點，與其以原證三律師函表示終止契約之時間相密接，可見原告於105年6月6日寄發上開存證信函後，仍繼續對杭州三太公司履行其契約義務，是雙方間之契約關係仍繼續存在，係直至同年11月11日原告寄發原證三律師函時，其始終止系爭契約關係，原告主張提供物料與系爭契約是否繼續存在無關云云，顯不可採，則被告辯稱雙方間之系爭契約關係，係於105年11月15日其收受上開律師函時，始經原告之終止而失效乙節，即堪以採信。準此，被告應係於105年11月15日經原告終止系爭契約後，始無權再繼續使用系爭商標。
３、雖原告另主張：被告於原告終止系爭契約後，仍繼續冒用系爭商標以營業，對原告構成違約及不正當之競爭行為，並提出原證四之照片為證，然此為被告所否認。經查，依原證四之照片內容觀之，並未能顯示被告或其加盟店，於105年11月15日原告終止契約之後，仍繼續使用系爭商標以營業，且核諸原證四第三張照片上所示之消費結帳單影本（見卷第56頁），其消費日期係2016（105年）11月2日，係在原告終止系爭契約之前。此外，原告未能舉證證明被告於105年11月15日系爭契約經原告終止後，仍繼續違約冒用系爭商標營業，並對原告為不正當之競爭行為，則原告依商標法第61條第1項規定，以及系爭契約第9條第2、3、4項之約定，分別訴請被告應停止使用系爭商標及給付懲罰性違約金21萬元，即均無理由。
４、至就原告訴請被告給付未付之加盟金部分，經查，系爭契約第六條第一項係約定：就「發展區域」內任何加盟商店所支付之加盟金，分配如下：甲方50%，乙方50%（見卷第32頁），是依上開約定之文義，可明確認定乙方就系爭契約對原告所負之給付加盟金之責任，係以加盟店所支付乙方之加盟金之半數為限。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文已有規定。原告固主張依契約約定，被告應向每家加盟店收取加盟金35,000元，而被告於杭州地區已爭取到12家加盟店，並已收受該12家加盟店之加盟金共42萬元，即應支付一半即21萬元之加盟金予原告等語，被告不爭執其公司爭取到12家加盟店，然否認其公司與原告約定需向每家加盟店收取加盟金35,000元，且辯稱：並非每家加盟店均有交付35,000元加盟金，實際交付情形如被告之答辯暨爭點整理狀之附表所示，僅共263,000元，故被告至多僅需支付其半數即131,500元等語。查，系爭契約並未就被告之公司需向每家加盟店收取35000元加盟金乙事，予以約定，原告就此亦未能舉證證明。且原告亦未能證明被告之公司就該12家加盟店，已收取逾263,000元之加盟金，因被告個人對原告需負系爭契約之責任，已如前述。從而，原告依系爭契約第六條第一項之約定，請求被告支付所收取之加盟金半數即131,500元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
㈣、綜上所述，被告於與原告簽訂系爭契約時，雖非系爭契約之當事人，然依公司法第19條之規定，被告應就系爭契約對原告自負契約責任。且契約所約定被告之公司應支付予原告之加盟金，係以所收取之加盟金之半數為準。因被告之公司僅共收取263,000元之加盟金，是原告依系爭契約第六條第一項約定，請求被告給付其加盟金131,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由。又被告於原告終止系爭契約後，並未再使用系爭商標營業，亦未對原告構成不正當競爭之違約行為，從而，原告依系爭契約第9條第2、3、4項之約定，及商標法第61條第1項之規定，訴請被告給付其懲罰性違約金20萬元，及請求被告停止使用系爭商標，於法均屬無據，均應予以駁回。
㈤、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
㈥、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論列。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年8月11日
民事第一庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月11日
書記官陳宏城