裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上字第73號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決102年度簡上字第73號上訴人即被告 林佳鴻 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭民國102年4月30日102年度審簡字第316號第一審刑事簡易判決（起訴案號：101年度毒偵字第1829號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林佳鴻前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年1月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第325號、99年度毒偵字第66號、99年度毒偵緝字第1號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以100年度審簡字第
419號判決處有期徒刑3月確定，於101年1月13日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）；復因施用第二級毒品案件，經本院以100年度訴字第190號判決處有期徒刑4月，於
101年11月29日確定（於本件不構成累犯）。詎林佳鴻仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
101年10月3日17時許，在新北市○○區○○街○○○號14樓之11住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於101年10月3日17時35分許，為警在其上址住處查獲，並扣得林佳鴻所有供施用第二級甲基安非他命使用之吸食器1組、玻璃球吸食器2組、鏟管1支、中包夾鍊袋1包、小包夾鍊袋1包、盛裝第二級毒品甲基安非他命毒品塑膠盒1個、第二級毒品甲基安非他命7小包（驗餘淨重0.1928公克）及第四級毒品 硝西泮 （俗稱一粒眠）6顆（驗餘淨重0.5956公克）。另於翌（4）日11時30分許，為警解送至臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官複訊時，經法警進行搜身，自林佳鴻牛仔褲右前口袋搜出第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重
0.3314公克），嗣經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告及檢察官於本院準備程序中均同意引用作為證據，本院並審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，揆諸前開法條規定，該等言詞及書面陳述自得作為證據。
（二）另本案判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林佳鴻於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（見偵卷第16至21、88至90頁、原審卷第22頁背面、本院卷第27、40頁），核與證人 林宛蓉 、 陳霈如 於警詢（見偵卷第23至24、28至29頁）證述情節相符，且其尿液檢體為警採集送驗後，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年10月17日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：K0000000號）、新北市政府警察局淡水分局主動採集尿液毒品調驗案姓名、代碼對照表（K0000000號）在卷足佐（以上見偵卷第53、102頁），並有新北市政府警察局淡水分局水碓派出所扣押物品目錄表、搜索現場照片、臺灣士林地方法院檢察署法警職務報告、蒐證照片、臺灣士林地方法院檢察署扣押物品清單、憲兵司令部刑事鑑識中心
101年11月9日憲直刑鑑字第0000000000號函及函附之鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年1月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等存卷可考（以上見偵卷第38至
42、58至69、91至94、107、116頁），復有吸食器1組、玻璃球吸食器2組、鏟管1支、中包夾鍊袋1包、小包夾鍊袋1包、盛裝第二級毒品甲基安非他命毒品塑膠盒1個、第二級毒品甲基安非他命8小包（驗餘淨重0.5242公克）扣案足佐，可認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第二級毒品之行為，為施用行為所吸收，均不另論罪。又被告有如事實欄所載之前案科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第44至53頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告上訴並未否認犯行，然認原審判決量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告前開犯行，事證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項等規定，審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第二級毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，兼衡其犯後坦承犯行之態度，並其犯罪之動機、目的、手段、品行、高中畢業智識程度，從事電腦維修，月收入約新臺幣3萬至4萬元，與母親同住之家庭生活經濟狀況，另參酌被告最近1次因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定在案等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命8小包（驗餘淨重0.5242公克）應沒收銷燬，另扣案之裝盛上開第二級毒品甲基安非他命之塑膠空包裝袋8個、第二級毒品甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器2組、鏟管1支、中包夾鍊袋1包、小包夾鍊袋1包、盛裝第二級毒品甲基安非他命之塑膠盒1個均沒收，至扣案之第四級毒品硝西泮（俗稱一粒眠）6顆（驗餘淨重0.5956公克），與本案被告施用甲基安非他命犯行無關，自無從宣告沒收，經核原審認事用法均無違誤，其量刑並未逾越法定刑之範圍，亦屬允妥。上訴意旨指摘原判決量刑過重，並不可採云云，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中華民國102年8月22日
刑事第三庭審判長法官黃雅君
法官陳俞婷法官黃筠雅以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李一農中華民國102年8月28日