裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第782號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳國輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12971號），本院裁定如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含從刑沒收部分）。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一、二、四、五號所示之物，均沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電作為聯絡工具，分別於㈠、民國98年6月8日前之某日，在其位在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處房間內，將其以每公克新臺幣（下同）320元購入之成本，以約定600元之低價，有償轉讓愷他命2公克與甲○○，惟價款尚未收取。㈡、於98年6月8日（起訴書原記載98年6月10日，業經公訴檢察官當庭更正）下午4時許，在上址，約定1,600元之代價，將其以前揭相同成本購入之愷他命，有償轉讓5公克與甲○○，惟價款尚未收取。㈢、於98年6月10日晚上8時20分，因甲○○為警臨檢查獲其前於同月8日所取得而剩餘之如附表二編號二號所示之愷他命4包，並向員警表示 該愷 他命係自乙○○取得，員警遂要求甲○○聯絡乙○○，甲○○旋於同日晚上8時56分許，以其所使用門號0000000000號行動電話去電向乙○○表示要拿取與平日一樣數量之5公克愷他命，乙○○便持愷他命至其住處樓下中庭大門處，於交付上 開愷 他命與甲○○之際，為在場埋伏之員警 林源昌 當場逮捕，並扣得乙○○所欲交付之如附表二編號一號所示之愷他命1包（淨重4.92公克，驗餘淨重
4.906公克），而轉讓未遂，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告乙○○於警詢之陳述
㈠、被告於98年6月11日之第2次警詢筆錄：按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之；違背第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之3第1項前段及第158條之2前段分別定有明文。查，證人即本案承辦員警林源昌於本院審理時證稱：有關第1次警詢筆錄（即夜間不接受詢問之筆錄）時，乙○○沒有表示接不接受，我們只是叫乙○○簽名。第2次筆錄是在查獲當天晚上製作的，在製作之前並沒有先取得被告同意等語（見本院訴字卷第97之1、98頁），且核無刑事訴訟法第100條之3第1項但書各款之情形，辯護人辯稱：被告第2次警詢調查筆錄，違反刑事訴訟法第100條之3不得於夜間訊問之規定及訊問時間之記載有偽造不實之情形，應無證據能力等語（見本院訴字卷第103頁），依刑事訴訟法第158條之2第1項前段規定，應堪可採，而認其無證據能力。
㈡、被告於98年6月11日之第3次警詢筆錄：辯護人為被告辯稱：警詢筆錄是警方先把筆錄製作出來，而不是一問一答而製作出來，有勘驗筆錄裡面有記載沒有錄到任何鍵盤敲打的聲音可知，且在被告受到警方強制力之情況，又知道證人甲○○陳述對其不利之證詞，警方還告訴被告製作完筆錄，簽一簽就可以回家了云云（本院訴字卷第130頁），而否認其證據能力。惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此為刑事訴訟法第156條第1項所明定。又前開第156條第1項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法不具有因果關係時，自難謂因此取得之被告自白無證據能力。查，本院勘驗被告於98年6月11日第3次警詢筆錄音，確係一問一答方式，員警係依被告所述依序製作筆錄，且員警於製作筆錄過程中口氣、態度並無異樣，被告語氣聲調亦皆為正常，有本院98年9月11日勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷第71至73反面），比對警詢筆錄，勘驗筆錄中載有員警問：你隨便講，看你要講什麼？且被告回答多了「誰知道他會聯絡警察來抓我」等語（見本院訴字卷第73頁），衡情，若是警員寫好筆錄，被告照著唸，應無上開情形，是詢問過程中雖未聽見敲打鍵盤之聲音，惟依上開勘驗結果，應認其有證據能力，是此部份所辯，尚不可採。
二、證人甲○○於警詢之陳述：辯護人辯稱：證人甲○○之警詢筆錄，屬審判外陳述，無證據能力乙節（原審卷第95頁）。惟本院審理中業已傳喚甲○○到庭以證人身分作證，並准許被告及其辯護人對於渠當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。既已賦予被告對於證人甲○○對質詰問機會，則證人甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，業已治癒，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，其餘本院所引用之證據，被告、辯護人、檢察官均同意其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據：被告及證人甲○○所使用行動電話螢幕翻拍照片4張（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12971號卷【下稱偵卷】第31、32頁）、為警扣得如附表二編號一、二號所示之白色結晶物共計5包、如附表二編號四號、五號所示之G-PLUS型行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、AMDND微量磅秤1個，亦無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告乙○○對於其分別上揭時、地有償轉讓第三級毒品之事實，迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並據證人甲○○、證人即承辦員警林源昌於本院審理時證述綦詳（見本院訴字卷第92反面至94反面、121其及反面、124至126、129反面頁），且有證人甲○○所使用門號0000000000號行動電話之亞太行動電話查詢資料2份、被告及證人甲○○所使用行動電話螢幕翻拍照片4張、證人林源昌所繪製之現場圖1紙附卷可稽（見偵卷第31、32、56至58頁），另有如附表二編號一、二號所示之白色結晶物共計5包、如附表二編號四號、五號所示之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、AMDND微量磅秤1個扣案可佐。又扣案如附表二編號一號所示之白色結晶物1包（即為警所當查扣得），送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，經送鑑定之結果，均含有第三級毒品成分（淨重4.92公克，因鑑驗使用0.014公克，驗餘淨重4.906公克）；另如附表二編號二號所示之白色結晶物4包（即證人甲○○身上所查獲），以上開檢驗方式，亦鑑定含有第三級毒品成分（共淨重2.16公克，因鑑驗使用0.018公克，驗餘共淨重2.142公克），此有臺灣檢驗科技股份有限公司98年6月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可考（見偵卷第69、74頁）。
至被告雖曾於本院審理時辯稱：甲○○要還我毒品錢時，我是跟甲○○說不用云云（見本院訴字卷第115反面頁），惟嗣其又坦稱：「（問：時間、地點、價值跟量與起訴書所載內容是否一樣？）是的。（問：你是辯稱你是以當初購入的原價轉交給甲○○，並沒有從中賺取差價，是否如此？）是的。」等語（見本院訴字卷第129反面頁）。基此，被告之自白核與事實相符，足堪認定。
二、其次，公訴意旨雖認被告涉犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件（最高法院93年度台上字第1651號、98年度台上字第6721、5436號判決意旨參照）。
查，被告自承其交付證人甲○○之愷他命進價為1公克320元，嗣以購入之原價甚或低於原價轉售與證人甲○○等情，業如前述，核與證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：當檢察官訊問時，你曾經回答『乙○○拿錢請我去幫他購買愷他命』，你去幫乙○○買愷他命的價格是多少？）1公克320元。」等語（見本院訴字卷第124頁）相符，且勾稽證人即員警林源昌於本院審理時證稱：「（問：你之前到地檢署出庭作證的時候，說愷他命的市價0.7或0.8公克約400元，這個價格哪裡來的？）一般的市價都是如此，我們聽外面的年輕人在講。（問：這個400元是零售價？）是的，就是最末端的。（問：就是賣給吸食的人的價格？）是的。」等語（見本院訴字卷第99反面頁），是1公克320元之價格低於證人林源昌所述之一般市價，顯已扣除應有之利潤，則被告再以2公克600元、5公克1,600元之價格，將愷他命讓與證人甲○○，實無法獲利，公訴人復無法證明被告購入價格為何，衡諸常情，已足認被告主觀上係基於轉讓愷他命之犯意，並無營利之意圖。是公訴人指被告係出於營利之意圖而為本案各舉，尚有誤會。至被告固於警詢及偵查時均供稱：有「賣」愷他命與甲○○等語（見偵卷第11、38頁），但其亦稱：我都是以成本價錢賣給他沒有賺他任何一毛錢。買是320元，「賣」甲○○也是320元等語（見偵卷第11、38頁），參以被告年僅21歲，教育程度為高職畢業，自對於毒品危害防制條例所稱之「販賣」及「轉讓」定義，不甚理解而有所誤認。
三、辯護人請求測謊一事（見本院訴字卷第128頁）。查，本院業已依所請將被告送內政部警政署刑事警察局進行測謊，然內政部警政署刑事警察局函覆本院略以：本案希冀就被告係「轉讓」、「獲利」或「販賣」毒品與他人等議題測謊，因該議題涉及雙方當時之表達方式、理解程度及主觀認知等問題。依照測謊理論，測試問題必須為具體行為事實作為測試標的方能進行測試，故本案無法以測謊釐清等語，有該局98年9月29日刑鑑字第0980133328號函1份在卷可參（見本院訴字卷第79頁），矧被告就本案業已坦承如前，事證已臻明確，本院認無再將被告送予測謊之必要，併此敘明。
四、綜上所析，本案事證明確，被告轉讓第三級毒品愷他命2次與證人甲○○既遂及轉讓第三級毒品愷他命與證人甲○○未遂1次之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又愷他命雖為管制藥品條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟若經持有管制藥品登記證、藥品許可證即可購買，作為醫療使用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0940001625號函1紙在卷可憑（見本院訴字卷第133頁）。是愷他命既非經禁止使用之藥物，僅屬管制藥品（指經主管機關核可，始得使用之藥品），自非藥事法第22條所稱之禁藥，先予敘明。次按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。次按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第4426號、95年度台上字第7238號判決意旨、最高法院85年度第4次刑事庭會議決議可資參照）。本案證人甲○○經警查知其持有第三級毒品愷他命係自被告所拿取後，證人甲○○為配合警方查緝被告之不法事證，遂佯稱欲向被告拿取愷他命，被告於與證人甲○○相約時間、地點後，攜帶愷他命依約前往，於交易完成前，經警方於上開地點埋伏查獲，足見被告為警查獲前即有轉讓愷他命之犯意，警方為便利取證授意證人甲○○佯稱拿取愷他命，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」。即被告仍依約前往，顯見被告原具有轉讓愷他命之犯意，灼然甚明。而因證人甲○○顯原無受讓毒品之真意，然被告仍有轉讓愷他命之犯意，但雙方意思表示無從為一致，且嗣亦經警於被告交付愷他命前即當場查獲該次轉讓第三級毒品愷他命之犯行，自應論以未遂自明。就事實欄一、
㈠、㈡所示之犯行，核被告所為，均係犯該條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就事實欄一、㈢所示之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項，第3項轉讓第三級毒品未遂罪。又被告轉讓第三級愷他命與證人甲○○，於完成交付前為警當場查獲而未遂， 爰依 刑法第25條第2項，減輕其刑。公訴意旨誤認被告係基於營利之意圖而指其構成毒品危害防制條例例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告所犯上開三罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告轉讓第三級毒品與證人甲○○之數量，並未達於行政院依同條例第8條第6項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用，併此敘明。次查，被告於本院審理時坦承以原價轉讓愷他命與證人甲○○，並就本案犯行為認罪之陳述，已如前述，而其於偵查中供稱：第一次在98年6月初，地點在我家，我賣2公克，600元。
第二次在96年6月8日，地點在我家裡面，賣5公克1,600元，但是我還沒收到錢。第三次在10日地點在我家，賣5公克1,600元。第三次他直接帶警察來我家等語（見偵卷第38頁），固係對毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」之定義有所誤解而為之陳述，詳如前述，惟被告就交付愷他命之時間、地點、價格、數量、對象等細節均坦承明確，其於偵查中所言仍係就轉讓愷他命之犯行為自白，而被告為此等行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，同年11月20日施行（見臺灣高等法院98年6月12日98年第3次刑事庭庭長會議結論參照），雖毒品危害防制條例第8條第3項、第9條規定未經修正，但同條例第17條第2項已增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之條文，就修正前後之規定綜合比較，以修正後之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用有利於被告之修正後規定處斷，是被告所犯上開三罪，符合「偵查中及審判中均自白」之情形，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
二、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告不思毒品之嚴重性，轉讓毒品與他人，助長施用毒品惡習及影響社會治安，是辯護人以被告年紀尚輕，轉讓數量低為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑，核無情堪憫恕之特殊事由，礙難依其所請，附此敘明。
三、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍持有足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，復將所購入之第三級毒品愷他命有償轉讓與友人施用，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及被告年僅21歲，教育程度為高職畢業，智慮尚淺，且其犯後終仍能知所悔悟而坦承犯行，所轉讓之愷他命數量非鉅，態度良好，雖有少年非行，但無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院訴字卷第5及其反面頁），素行尚可，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以示儆懲。又本案所定應執行之刑雖已逾有期徒刑6月，惟「中華民國94年
2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，業經司法院釋字第662號解釋在案。是以，爰依釋字第366號、662號解釋意旨，就被告應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決、96年度台上字第727號判決、96年度台上字第728號判決意旨可參）。基此，扣案7包之第三級毒品愷他命，其中1 包愷 他命（淨重4.92公克，因鑑驗使用4.906公克），乃被告犯本案轉讓第三級毒品未遂罪所供轉讓之毒品（即事實欄一、㈢）；另自證人甲○○身上所查獲之4包愷他命，則為被告於98年6月8日下午4時所轉讓而得（即事實欄一、㈡），均係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，均諭知沒收之。至於上開鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另2包愷他命（一淨重7.82公克，驗餘淨重7.80公克，一淨重4.92公克，驗餘淨重4.905公克），係自被告上開住處房間內所查獲，依公訴人所指之證據方法，均不足認定被告就該扣案之2包愷他命有何轉讓之犯行或犯意，是如附表二編號三號所示之物自與本案轉讓犯行無涉，不得於本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經查：
㈠、扣案如附表二編號一號所示之包裹該愷他命之外包裝夾鍊袋1只，具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且該夾鍊袋1只已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，從而包裝該愷他命之前述夾鍊袋係供本案事實欄一、㈢犯行所用之物，且係被告所有，已據被告供明（見偵卷第38頁、本院訴字卷第127頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另因此部分之沒收物已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第3133號判決、95年度台上字第1001號判決意旨參照），併此敘明。至扣案如附表二編號二號所示之包裹該愷他命之外包裝夾鍊袋4只，既因轉讓而屬證人甲○○所有，自無從宣告沒收之。
㈡、扣案如附表二編號四號所示之行動電話1具（含SIM卡1枚），被告於本院審理中供承係其所有，且係與證人甲○○為本案轉讓毒品聯繫之用（見本院訴字卷第28反面、126反面頁）。又行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），故該SIM卡1枚屬被告所有甚明。是依上開說明，如附表二編號四號所示之行動電話1具（含SIM卡1枚）係被告所有，供本案犯罪所用之物；另扣案如附表二編號五號所示之AMDND微量磅秤1個，被告於本院審理時供稱係其所有，用其秤愷他命之量與證人甲○○（見偵卷第38頁、本院訴字卷第126反面至127頁），亦為供本案犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。該部分既經扣案，當無全部或一部不能沒收之情形，自毋庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。
㈢、扣案如附表二編號六號所示之夾鍊袋132只，為被告所有，業據被告供陳在卷（見偵卷第38頁、本院訴字卷第126反面至127頁），但無積極證據證明與本案轉讓愷他命或備供將來轉讓愷他命有關，不得於本案有罪判決之主刑下宣告沒收。
㈣、按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查，被告就事實欄一所轉讓愷他命原應得之財物（包括轉讓既遂及未遂部分）共計3,800元，惟被告實際上並未取得，據被告於偵查及本院審理時供稱在卷（見偵卷第38頁、本院訴字卷第28、100反面頁），復經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第124至125頁），本院自不就此為沒收追繳之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官吳宗航法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國98年12月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┬───────────────┐│編號│犯行│主刑│從刑│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│一│如事實欄一㈠所│乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒│扣案如附表二編號四、五號所示之│││示│刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹│物，均沒收之。││││仟元折算壹日。││├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│二│如事實欄一㈡所│乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒│扣案如附表二編號二、四、五號所│││示│刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹│示之物，均沒收之。││││仟元折算壹日。││├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│三│如事實欄一㈢所│乙○○轉讓第三級毒品，未遂，處│扣案如附表二編號一、四、五號所│││示│有期徒刑貳月，如易科罰金，以新│示之物，均沒收之。││││臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴───────┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│一│扣案之白色結晶物│1包│淨重4.92公克，因鑑驗使用0.014公克，驗餘淨│││││重4.906公克，檢驗結果呈愷他命藥品陽性反應│││││。│││││包裹該愷他命之外包夾鍊袋1只，依毒品危害防│││││制條例第19條第1項沒收之。│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│二│扣案之白色結晶物│4包│共淨重2.16公克，因鑑驗使用0.018公克，驗餘│││││淨重2.142公克，檢驗結果呈愷他命藥品陽性反│││││應。（不含外包夾鍊袋）│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│三│扣案之白色結晶物│2包│一淨重7.82公克，因鑑驗使用0.020公克，驗餘│││││淨重7.8公克；另一淨重4.92公克，因鑑驗使用│││││0.015公克，驗餘淨重4.905公克，檢驗結果均呈│││││愷他命藥品陽性反應。│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│四│扣案之G-PLUS型行│1具│內含門號0000000000號SIM卡1枚│││動電話│││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│五│AMDND微量磅秤│1個│││││││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│六│夾鍊袋│132│││││只││└──┴────────┴──┴─────────────────────┘