裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈠字第164號民事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第一六四號
上訴人利晉工程股份有限公司法定代理人 陳進財 訴訟代理人 林雯澤 律師訴訟代理人 洪婷芸 律師複代理人 鍾元姚 律師被上訴人兆輝通商實業股份有限公司法定代理人 陳榮典 訴訟代理人 陳雲進 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第八八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟參佰肆拾玖萬參仟肆佰肆拾陸元及自民國八十九年十二月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒佰捌拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟參佰肆拾玖萬參仟肆佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千三百四十九萬三千四百四十六元，及自民國八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件上證一之協議書（下稱系爭協議書）係由被上訴人承受易欣公司之定作人地位，並由被上訴人概括承受易欣公司因「台中港西六碼頭後線土建工程」（下稱系爭工程）合約書所生之債權債務：
㈠上訴人前承攬易欣公司系爭工程，於八十八年六月一日簽訂工程合約書，惟上
訴人於同年十一月間完成系爭工程第一期工程時，易欣公司已積欠工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，嗣兩造與易欣公司三方於八十九年一月二十八日簽訂協議書，就系爭工程合約成立「契約承擔」，由被上訴人承接易欣公司於系爭工程合約當事人（即定作人）之地位，並概括承受易欣公司因系爭工程合約所生之債權債務，故被上訴人依協議書及系爭工程合約相關約定，本得請求被上訴人給付工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元。
㈡惟查上開協議書第二條及第三條則為上訴人與被上訴人另所為「代物清償」之
約定，即上訴人同意由被上訴人申請設立新公司，並由被上訴人負責募集及整合新加入之投資者以代原工程款之給付，而上訴人則以前揭工程款請求權入股新公司，加入新公司之營運。凡此皆為兩造所明知，是上訴人於兩造為上開約定之時，實際上已履行繳納新公司股款之義務。
二、上訴人迄未解除系爭協議書，是被上訴人依系爭協議書之約定，有給付上訴人工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元之義務：
㈠上訴人、被上訴人與易欣公司於八十九年一月二十八日成立契約承擔暨代物清
償之約定時，易欣公司與上訴人間原存在工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元之債務即移轉於被上訴人。
㈡兩造既於協議書第二條為代物清償之約定，同意由被上訴人申請設立新公司，
並負責募集及整合新加入之投資者，且上訴人以前揭工程款入股新公司，加入新公司之營運，以代原定工程款之給付方式，惟若被上訴人並未履行現實給付，原有債務自不因此消滅（最高法院五十四年台上字第一四二八號、八十七年台簡上字第五五號判決參照）。
㈢被上訴人遲遲未依協議書履行成立新公司之義務，上訴人就此事特委請林雯澤
律師於八十九年九月間以台北古亭郵局存證信函第二四四八號「催告」被上訴人應於函達二個月內按三方協議完成申請設立新公司，否則上訴人將解除系爭協議書，該函文旨在催告，而非解除契約；況「催告」在非定期限行為給付遲延之解約乃為法定前提要件，且債權人為「催告」後是否解除契約係債權人之權利，是上訴人以上開存證信函向被上訴人為催告之意思表示後，本得於後續選擇是否解除系爭協議書；然由上訴人於該函所定期間屆滿仍未獲置理後，復於八十九年十二月間以古亭郵局存證信函第三二一七號另為催告，益證前開第二二四四八號存證信函之內容確僅為上訴人向被上訴人催告之意思表示。
㈣是揆諸前揭最高法院判決要旨，本件契約關係仍存在，而被上訴人就雙方代物
清償之約定既拒不履行，因代物清償屬要物契約，其既未現實提出給付，則原工程款之債務不消滅，上訴人仍得本於系爭工程契約之請求權，請求其給付工程款。準此，上訴人依照系爭工程合約第五條、協議書第一條及民法第三百條請求被上訴人給付工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，實屬正當。
三、退言之，縱認系爭協議書第二條之約定並非代物清償之性質，惟上訴人既已以對被上訴人之工程款請求權作為新公司之入股金，即實際上已繳納股款二千三百四十九萬三千四百四十六元，則被上訴人拒不履行系爭協議書約定成立新公司之義務，對上訴人已繳納之股款，自負有賠償之責。經查，自三方簽訂協議迄今，均未見被上訴人有何申請設立新公司之行為，致新公司迄今仍未成立，嚴重損及上訴人權益，嗣被上訴人於原審自認無法設立新公司，而被上訴人於簽定系爭協議書時既就上訴人以工程款債權作為股款之繳納表示同意，嗣後竟任意拒為其依協議書應為之成立新公司等行為，致使上訴人受有繳納股款之損害，就此可歸責於被上訴人之事由，上訴人依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受上開損害，自屬依法有據。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提協議書一份及存證信函二份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、按設立公司於社會通念上，顯不生上訴人所云「給付不能」之問題。從而，上訴人以給付不能之法律關係，請求股款之損害，依法不合。
二、況上訴人對訴外人易欣公司之工程款，已因債務更改法則，變更為新公司之入股金，而不復存在，此即債之更改。於此情況下，尚有何上訴人所云工程款可言？是上訴理由所謂依協議書及系爭工程合約請求工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，即屬依約無據。
三、上訴人上訴理由稱：「系爭協議書係由被上訴人承受訴外人易欣公司之定作人地位，並由被上訴人概括承受訴外人易欣公司因系爭工程合約書所生之債務」一節，被上訴人否認其主張。且系爭協議書第一條僅約定：「乙方原與丙方所簽訂之工程合約書，轉由乙方（上訴人）與甲方（被上訴人）承接繼續辦理」，憑此訴訟資料，上訴人如何謂為係由被上訴人承受易欣公司定作人地位，並單獨概括承受易欣公司之債權債務？顯見上訴理由與卷存協議書第一條之約定不符。此外，代物清償係指債權人受領他種給付，以代原定之給付，始足當之，本件協議書第二條及第三條之約定，顯不生代物清償之問題。
四、上訴人未受損害：依系爭協議書第三條第Ａ項之約定，由甲方（被上訴人）申請設立新公司，則被上訴人即使依約履行，上訴人至多僅屬新設公司之股東而已。而股東之權利乃參與股東會決議以及分配盈餘。不惟設立公司並無給付不能之問題，且上訴人所云新公司，其盈餘如何？能分配多少？迄未舉證證明，不能謂股款即是損害。從而，上訴人以給付不能，請求股款之損害，即無理由。蓋上訴人既同意作為股款，股款並非損害，至多上訴人僅得依約請求設立新公司。
叁、證據：援用歷審所提證據。
理由
一、上訴人起訴主張：伊承攬訴外人易欣營造股份有限公司（下稱易欣公司）之「台中港西六碼頭後線土建工程」（下稱系爭工程），易欣公司因積欠伊第一期工程款新台幣（下同）二千三百四十九萬三千四百四十六元，於民國八十九年一月二十八日邀同兩造簽訂協議書，約定由被上訴人概括承受易欣公司所積欠之債務，並負責申請設立新公司，募集及整合新加入之投資者，伊則就易欣公司工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元之債權入股新公司。惟自簽訂協議書後，被上訴人迄未依約履行，伊於八十九年九月及十二月間催告其履行或負賠償之責，均未獲置理。爰依給付遲延及不完全給付之法律關係，求為命被上訴人賠償所受損害即股金二千三百四十九萬三千四百四十六元及自催告期滿翌日（八十九年十二月十三日）起加付法定遲延利息之判決。嗣於本院前審變更其請求權基礎（即訴訟標的法律關係）為給付不能之損害賠償請求權。
被上訴人則以：易欣公司承攬伊之系爭工程再轉包與上訴人而積欠工程款，上訴人即不得向與其無承攬工程契約之伊為請求。易欣公司無力完成系爭工程後，三方簽立之協議書，僅在表示伊同意支付上訴人繼續施作工程之款項，並未概括承受易欣公司之權利義務或承擔易欣公司與上訴人間在協議書簽訂前已發生之債務。況上訴人於八十九年九月間所發第二四四八號存證信函上，已有附停止條件解除協議書之意思表示，上訴人亦不得再就協議書有所主張。縱認協議書未經解除，申請設立新公司既非特定之債，伊因大環境之關係已無法設立，仍不生給付不能之問題。上訴人未依協議書第二條約定現實給付股款，更無損害可言。又伊之義務僅止於「成立新公司」，上訴人享有股金者，乃對新公司而非伊。若伊依約成立新公司，上訴人至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘，尤不得就其未繳納之股金請求伊賠償等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊承攬訴外人易欣公司之系爭工程，於八十八年十一月間完成第一期工程時，易欣公司積欠伊工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，嗣兩造與易欣公司於八十九年元月二十八日簽訂協議書，由被上訴人負責申請設立新公司，募集及整合新加入之投資者，上訴人則以前揭工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元入股新公司，惟自三方簽訂協議書迄今，被上訴人迄未設立新公司等情，業據提出工程合約書、協議書、同意書等件為證（見一審卷十頁至十七頁、本院前審卷三二頁至四四頁），且為被上訴人所不爭執，此部分之事實，應堪信為真實。
三、至上訴人主張：兩造簽訂上開協議書，約定由被上訴人概括承受易欣公司所積欠伊之債務，惟自三方簽訂協議書迄今，被上訴人迄未設立新公司，致伊受損害一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠兩造及訴外人易欣公司共同簽立之前開協議書於第一條載明：「一、乙方（即
上訴人）原與丙方（即訴外人易欣公司）所簽訂之工程合約書，轉由乙方（即上訴人）及甲方（即被上訴人）承接繼續辦理，以利本工程繼續完成。」等語，於第二條約明：「乙方（即上訴人）同意以下列方式，辦理應支付之工程款項：加入新公司之營運，並同意以未支付之工程款計貳仟叁佰肆拾玖萬叁仟肆佰肆拾陸元整（未含加值型營業稅）作為新公司之入股金。」；第三條約定：「三方應辦事項如下：Ａ、由甲方（即被上訴人）申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者。Ｂ、乙方（即上訴人）應配合辦理工程結算及銷貨退回等相關事宜。Ｃ、丙方（即訴外人易欣公司）應配合甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）兩方各項應辦事宜。」等語（見一審卷十五頁、本院前審卷四二頁），且為兩造所不爭。依上開協議書第一條之約定，係由被上訴人承受易欣公司與上訴人所訂工程合約書之定作人地位，且依該協議書第二條約定：「乙方同意以下列方式，辦理應支付之工程款項：加入新公司之營運，並同意以未支付之工程款計貳仟叁佰肆拾玖萬叁仟肆佰肆拾陸元整（未含加值型營業稅）作為新公司之入股金」云云觀之，顯係由上訴人將其原對易欣公司、而經被上訴人依協議書第一條約定所允諾承擔之工程款債權，作為設立新公司之出資（即入股金）。上訴人對於新公司入股金之交付義務，應認為已履行完畢，又被上訴人自應履行其依協議書第三條約定「申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者」之義務。上訴人雖並無實際出資，應係簽訂協議書時被上訴人所明知而願接受之條件，其自不能於事後再以此為債務不履行係不可歸責於其本人之辯解。是被上訴人辯稱：前開協議書，僅在表示伊同意支付上訴人繼續施作工程之款項，並未概括承受易欣公司之權利義務或承擔易欣公司與上訴人間在協議書簽訂前已發生之債務，上訴人未依協議書第二條約定現實給付股款，更無損害可言云云，即非可採。
㈡至上訴人主張：自簽訂協議書後，被上訴人迄未依約履行設立新公司，伊已於
八十九年九月及十二月間催告其履行或負賠償之責，均未獲置理。爰依給付遲延及給付不能之法律關係，求為命被上訴人賠償所受損害即股金二千三百四十九萬三千四百四十六元並加計法定遲延利息等語，並提出存證信函暨掛號回執各二件為證（見一審卷十八頁至二五頁、本院前審卷四五頁至四八頁），被上訴人對曾收受上開存證信函並不爭執，但辯稱：上訴人於八十九年九月間所發第二四四八號存證信函上，已有附停止條件解除協議書之意思表示，上訴人亦不得再就協議書有所主張。縱認協議書未經解除，申請設立新公司既非特定之債，伊因大環境之關係已確定不設立，仍不生給付不能之問題，又伊之義務僅止於「成立新公司」，上訴人享有股金者，乃對新公司而非伊。若伊依約成立新公司，上訴人至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘，尤不得就其未繳納之股金請求伊賠償云云，查：上訴人所寄發上開第二四四八號存證信函中，固有：「：：本公司迫不得已解除三方於八十九年一月二十八日簽訂之協議書；易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元：：」之記載，然依該存證信函所載全文：「為此特委請貴大律師函知（催告）兆輝公司（被上訴人）於函到二個月內按三方協議完成申請設立新公司，逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年一月二十八日簽訂之協議書」等情觀之（見一審卷十九頁至二十頁、本院前審卷四六頁至四七頁），該存證信函僅屬履行之催告，非為解除協議書契約之意思表示，參以上訴人於八十九年十二月間再以前開第三二一七號存證信函催告被上訴人謂被上訴人迄未履行申請設立新公司，應負損害賠償之責，即應於七日內返還二千三百四十九萬三千四百四十六元等語（見一審卷二四頁），足見上訴人之真意係催告被上訴人依協議書履行並未為解除協議書之意思表示，且其亦未再主張易欣公司為債務人。是被上訴人辯稱：上訴人於八十九年九月間所發第二四四八號存證信函上，已有附停止條件解除協議書之意思表示，上訴人亦不得再就協議書有所主張，上訴人之工程款債權仍存在於易欣公司云云，亦非可取。
次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。又所謂給付不能，有客觀不能及主觀不能之分，凡任何人均不能給付者，或由於給付之性質，以致不能實現債務本質者，為客觀不能；另凡基於債務人個人之事由，致不能給付者，則屬主觀不能（見學者 孫森焱 著民法債編總論下冊第五○○頁至五○一頁）。上訴人主張：兩造自簽訂協議書迄今，均未見被上訴人有何申請設立新公司之行為，致新公司迄今仍未成立，嚴重損及伊之權益，經伊二次催告均未履行，被上訴人亦自認伊無法設立新公司，使伊之工程款轉為股金之義務顯已給付不能，爰依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受之損害二千三百四十九萬三千四百四十六元等情，查：本件兩造約定，上訴人同意以前開未支付之工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，作為新公司之入股金，被上訴人則負責申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者，惟經上訴人以上開存證信函催告二次均未履行，已如上述。茲被上訴人辯稱因大環境問題，我們無法設立新公司等情在卷（見一審卷三七頁、本院更一卷六十頁）。準此，足見設立新公司客觀上係屬可能，被上訴人不設立新公司則係因其個人之事由所致，依上開說明，當屬主觀不能，且係可歸責於被上訴人之事由。則上訴人依上開民法之規定請求被上訴人賠償伊前開原約定充作新公司之入股金即被上訴人承擔未支付之工程款債務二千三百四十九萬三千四百四十六元，即無不合。被上訴人辯稱：申請設立新公司並非特定之債，不生給付不能之問題，又伊之義務僅止於成立新公司，上訴人享有股金者，乃對新公司而非伊。若伊依約成立新公司，上訴人至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘，尤不得就其未繳納之股金請求伊賠償云云，要無足取。
從而，上訴人本於給付遲延、給付不能之法律關係，請求被上訴人給付二千三百四十九萬三千四百四十六元及自催告期滿即民國八十九年十二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年三月二十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月二十七日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。