臺灣臺中地方法院108年度訴字第1460號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1460號刑事判決

裁判日期：民國109年05月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1460號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張琮瑋選任辯護人黃珮茹律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18837、19246號），本院判決如下：
主文張琮瑋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至4「沒收」欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張琮瑋明知未經主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於不詳時間、以不詳方式取得如附表編號1、2「扣案物品名稱」欄所示之可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍共2枝，及如附表編號3「扣案物品名稱」欄所示具有殺傷力之制式子彈3顆、如附表編號4「扣案物品名稱」欄所示具有殺傷力之非制式子彈3顆等物（下合稱本件槍枝、子彈），即將本件槍枝、子彈放置在張琮瑋所承租位在臺中市○○區○○路0段000○00號13樓之1之住處（下稱本件租屋處），而未經許可擅自持有之。嗣於民國107年6月21日18時30分許，為警持本院核發之搜索票前往本件租屋處執行搜索程序，並扣得如附表編號1至4「扣案物品名稱」欄所示之物，及部分毒品（毒品危害防制條例部分，另由檢察官偵辦中），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人 蕭明貴 於警詢中所為之證述，係被告張琮瑋以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，並經被告及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第68、362頁），復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之作為認定被告犯罪事實存否之證據，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。查證人蕭明貴於偵訊中未經具結、內容關涉被告本案犯行之證述，皆係被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質屬傳聞證據，既經被告及辯護人爭執該等證述之證據能力（見本院卷第68、362頁），復未見檢察官釋明該等證述有特別可信之狀況，揆諸上開判決意旨，亦無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（見本院卷第69頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第362至370頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告張琮瑋矢口否認有何非法持有本件槍枝、子彈之犯行，辯稱：警方在本件租屋處查扣之槍枝、子彈均係蕭明貴所有，警方去搜索當天，伊是從其他地方被帶回本件租屋處，伊當時才知道該處有藏放本件槍枝、子彈，當天蕭明貴在警備隊的休息室就要求伊擔下其中1把槍的責任，另一把槍則叫伊推給 吳廣治 ，蕭明貴說會負責伊之交保金及日後安家費，所以伊於警詢和偵訊時才會承認持有1枝槍和3顆子彈；本件租屋處實際上是蕭明貴和吳廣治在居住，伊並未住在該處，但蕭明貴常常會叫伊等過去云云；辯護人為其辯護意旨略以：本件槍枝、子彈實係蕭明貴所持有，係因蕭明貴曾向被告表示將給付一筆款項予被告，請被告頂罪，被告始於警詢及偵訊時坦承持有如附表編號2之槍枝及扣案之其中3顆子彈，且被告於偵查中之刑事保證金確由蕭明貴所支付，則被告顯係出於頂替而於警、偵訊時自稱持有槍枝、子彈，再者，警方查獲本件槍枝、子彈之本件租屋處實際上是由蕭明貴居住，被告並未居住在此，無從持有本件槍枝、子彈，且證人吳廣治及 陳少圻 均曾提及親見蕭明貴持有槍枝，可見本件槍枝、子彈應為蕭明貴所有等語。經查：
㈠警方確於107年6月21日18時30分許，在本件租屋處之客廳桌
子裡查扣本件槍枝、子彈及部分毒品乙節，業據證人即臺北市政府警察局萬華分局員警 楊志宏 於本院審理時證述詳實（見本院卷第237頁），且為被告所不爭執，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等件附卷可稽（見18837號偵卷第45至51、77至87頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱本件槍枝、子彈非其所有，而是蕭明貴所有云云，然：
1.證人蕭明貴於本院審理時到庭證稱：警方至本件租屋處搜索時，伊當時想趕快了事，就告訴警方本件槍枝、子彈所在的位置，並說伊並未持有各該槍彈，是因伊常常看張琮瑋和吳廣治拿那些槍枝，但伊不確定槍枝究竟是張琮瑋或吳廣治所有，而警方搜索當時，張琮瑋就跟警方說所有的槍枝及子彈都是他（註：張琮瑋）所有等語（見本院卷第306、308、311頁）。
2.證人楊志宏於本院審理中亦結證稱：伊對被告及蕭明貴製作筆錄之前有先對他們瞭解案情，蕭明貴堅稱查獲之槍枝是被告和吳廣治所有，被告則承認持有其中1把槍；被告與蕭明貴是一起被帶回警局，兩人雖有單獨談話機會，但是分開、前後偵訊，警方也盡量讓他們兩人隔離等語（見本院卷第243頁）。
3.被告於警詢中及107年6月22日偵訊時均供稱：扣案之其中一把槍、彈匣1個、其中3顆子彈是伊所有，其餘之槍枝1把及子彈3顆則為吳廣治所有等語（見18837號偵卷第40、122頁）。
4.足徵被告於案發之初即已坦認持有部分槍枝及子彈，再者，警方依據107年6月21日在本件租屋處查扣之槍枝、子彈、毒品等物所製作之扣押物品目錄表，被告亦於扣案之2枝槍、6顆子彈之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印，至於蕭明貴則僅於警方查扣之iphone手機之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印，有扣押物品目錄表存卷可參（見18837號偵卷第49、51頁），而依被告前揭所辯，證人蕭明貴係於警方帶其等回警備隊時，要求其擔下其中1把槍的責任，則被告何以於警方搜索時即在扣押目錄表該等槍、彈欄之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名，實有疑義，則證人蕭明貴前開證述：本件槍枝、子彈均為張琮瑋所有，且張琮瑋於警方搜索時即已坦承持有各該槍彈等語，尚非無憑。
㈢被告另辯稱：是因蕭明貴在警備隊的休息室就要求伊擔下其
中1把槍的責任，另1把槍則叫伊推給吳廣治，蕭明貴說會負責伊之交保金及日後安家費，所以伊於警詢和偵訊時才會承認持有1枝槍和3顆子彈云云，辯護意旨則以：被告於偵查中之刑事保證金確由蕭明貴所支付等語。惟查：
1.證人蕭明貴於本院審理中結證稱：案發當時，伊與張琮瑋是朋友，伊完全沒有要求張琮瑋承擔持有槍枝之罪責，警方搜索當天，伊身上有十幾萬元現金，伊不可能放著讓張琮瑋籌不到保釋金，所以才基於朋友情誼而幫張琮瑋支付交保金等語（見本院卷第311、312頁）；證人吳廣治於本院審理中亦證稱：張琮瑋與蕭明貴是朋友關係，並無大哥、小弟關係等語（見本院卷第256頁），從而，案發當日，蕭明貴與被告既同時遭警方查獲，自不排除蕭明貴出於朋友情誼而替被告先行繳納交保金，尚難憑此遽謂蕭明貴要求被告頂替罪責。
2.警方搜索本件租屋處後，將被告及蕭明貴帶回警局之過程，已盡量將其2人隔離，且亦分開、前後製作警詢筆錄等情，業經證人楊志宏證述於前，則被告與蕭明貴是否有機會討論頂替罪責之細節，即非無疑。且當日僅被告與蕭明貴遭警方帶回，吳廣治並未遭警方查獲，則蕭明貴當日理應無從與吳廣治討論頂罪事宜，亦難以預料吳廣治日後對警方扣案之物品將為如何之陳述，則衡之常情，倘若蕭明貴確有要求他人頂替其罪責，其理應請求當日一同遭警方查獲之被告就查扣之一切槍枝、子彈、毒品均予承擔，再以支付交保金、安家費等作為條件交換為是，然被告於警詢中不僅只承認持有其中1把槍枝及3顆子彈，而推稱扣案之另1把槍枝及3顆子彈係吳廣治所持有，更就警方查獲之毒品部分陳稱：毒品是蕭明貴出錢買的，若伊要施用毒品就先知會蕭明貴後即可自己拿一些來用等語（見18837號偵卷第40頁），顯見被告就半數扣案之槍彈均推予蕭明貴無法掌控之吳廣治，至於毒品部分之陳述，更直指蕭明貴涉有違反毒品危害防制條例之罪責，是其辯稱係受蕭明貴所託而承擔部分持有槍枝子彈罪責云云，實難憑採。
㈣被告復辯稱：伊並未居住在本件槍枝、子彈藏放之本件租屋
處云云。然證人即仲介人員 徐德耀 於本院審理時證稱：本件租屋處是張琮瑋與伊公司之另一位業務人員簽約，但伊很常在該社區執行業務，伊會向管理員詢問本件租屋處之情況，因而知悉該屋是由張琮瑋簽約，後來入住的有2至3人，也包括張琮瑋在內，他們承租該屋的期間遭警方搜索，伊就去本件租屋處找張琮瑋對談，張琮瑋說他住在裡面；本件租屋處簽完約之後，伊等就會請管理員幫忙留意住在這一戶人員的進出狀況，大樓管理員也確實知道張琮瑋住在裡面，但107年6月該處遭警方搜索之後，伊就不確定張琮瑋有無繼續住在裡面等語（見本院卷第350至354頁）；證人蕭明貴於本院審理中證稱：本件租屋處是張琮瑋與吳廣治在居住，好像有
2、3個磁扣，是張琮瑋去管理室拿的等語（見本院卷第307頁）；證人吳廣治於本院審理中證稱：張琮瑋應該也有住在本件租屋處，因為伊過去該處時，都是張琮瑋帶伊上樓的等語（見本院卷第251頁）。是各該證人均證稱被告居住在本件租屋處，佐以該屋所訂之契約係以被告為承租人乙節，復據證人即本件租屋處當時之所有人 林添火 於本院審理時證述屬實（見本院卷第233頁），準此，被告所辯未住在本件租屋處云云，即非可信。
㈤至辯護意旨所陳：吳廣治及陳少圻均曾提及親見蕭明貴持有
槍枝等語。查證人吳廣治於本院審理中證述：伊知道蕭明貴持有槍枝，就放在本件租屋處，伊印象中蕭明貴持有之槍枝好像是銀色的等語（見本院卷第249、250頁）；證人陳少圻於偵訊中證稱：一名自稱「 阿貴 」之人曾於106年9月間來找伊洽談買車事宜，於107年8月間，「阿貴」叫伊前往文心路靠近大隆路口之LV大樓收錢，伊一進去客廳，「阿貴」就從茶几抽屜拿出一把半自動手槍放在茶几上；檢察官提示之槍枝照片，「阿貴」拿給伊看的槍枝比較像編號2或5等語（見18837號偵卷第243、244頁）。縱使證人陳少圻所稱之「阿貴」即為蕭明貴，然由證人吳廣治及陳少圻之前開證述，均無從認定蕭明貴所持有之槍枝為何種型式、是否具有殺傷力，亦無法確認其等所稱之槍枝即為本件警方查扣之槍枝。準此，尚難以證人吳廣治及陳少圻之證述，作為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告所辯及辯護意旨所陳，均難採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告張琮瑋所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。
㈡又非法持有槍、彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有
之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年度台上字第2121號判決意旨參照）。是被告同時持有如附表編號1、2「扣案物品名稱」欄所示之改造手槍共2枝，及如附表編號3、4「扣案物品名稱」欄所示具殺傷力之子彈共6顆，應分別成立單純一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有具殺傷力之子彈罪。
㈢被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力
之槍枝罪及非法持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最
初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。查被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以103年度審軍簡字第5號判決，判處有期徒刑4月，再經同法院以104年度軍簡上字第1號駁回上訴確定；另因違反毒品危害防制條例案件，由本院以106年度中簡字第1815號判決，判處有期徒刑3月確定，前開2案接續執行，於107年1月3日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17至30頁），其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於前案執行完畢後之初期即再犯本案犯行，且其前開各案與本案均為故意犯罪，顯見其不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，復衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，認為縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均
屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有，被告竟漠視法令而擅自持有，對於社會秩序構成潛在威脅甚大，嚴重危害社會治安，行為殊值非難，惟尚未供作其他犯罪行為之用，兼衡被告犯後否認犯行，難認其有悔意，暨其自陳為國中畢業之教育程度、之前為娃娃機之台主、未婚、家中經濟狀況普通（見本院卷第368頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2「扣案物品名稱」欄所示之改造手槍，
及如附表編號3、4「扣案物品名稱」欄所示之子彈，經鑑驗之結果，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1070066945號鑑定書附卷可稽（見18837號偵卷第155至159頁），是該等扣案之槍枝、子彈，除業經鑑定機關採樣試射（詳如附表編號3、4「沒收」欄所示），不再具有子彈之功能，已非違禁物之子彈而不予宣告沒收外，其餘如附表編號1至4「沒收」欄所示之槍枝共2枝、子彈共4顆，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡本案其餘扣案物，並無證據足認與被告之本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官張淵森法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林舒涵中華民國109年5月28日附錄論罪科刑法條【槍砲彈藥刀械管制條例第8條】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│沒收│├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤│1│改造手槍1枝（含彈│鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自│沒收改造手槍1枝（含│││匣2個，槍枝管制編│動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│彈匣2個，槍枝管制編│││號0000000000號）│管而成，擊發功能正常，可供擊發適│號0000000000號）││││用子彈使用，認具殺傷力。（內政部│││││警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑│││││字第1070066945號鑑定書《見18837│││││號偵卷第155至159頁》）││├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤│2│改造手槍1枝（含彈│鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自│沒收改造手槍1枝（含│││匣1個，槍枝管制編│動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│彈匣1個，槍枝管制編│││號0000000000號）│管而成，擊發功能正常，可供擊發適│號0000000000號）││││用子彈使用，認具殺傷力。（見同上│││││鑑定書）││├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤│3│9mm制式子彈3顆│鑑定結果：其中3顆，認均係口徑9mm│沒收未經試射之9mm制││││制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，│式子彈2顆。││││認具殺傷力。（見同上鑑定書）││├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤│4│非制式子彈3顆│鑑定結果：其中3顆，認均係非制式│沒收未經試射之非制式││││子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm│子彈2顆。││││金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊│││││發，認具殺傷力。│││││（見同上鑑定書）││└──┴─────────┴────────────────┴──────────┘