裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第241號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第241號抗告人即受刑人 吳俊男 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國109年1月9日裁定（108年度聲字第1356號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
吳俊男犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、原裁定意旨略以：
(一)抗告人即受刑人吳俊男所犯如附表所示各罪，經原審法院分別判處如附表所示之刑確定，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表等附卷可稽；其中有得易科罰金之罪（附表編號1至7、10至16）與不得易科罰金之罪（附表編號8、9、17），茲檢察官依受刑人聲請就如附表所示各罪定其應執行之刑，有受刑人民國108年12月13日所提刑事聲請狀傳真影本在卷可憑（見臺灣基隆地方檢察署108年度執聲字第926號卷第2頁）。受刑人所犯如附表所示各罪，均係於原審法院107年度易字第343號判決確定（107年9月3日）前所犯；而受刑人所犯如附表編號17所示案件，最後事實審法院係受刑人因竊盜案件，經原審法院以107年度易字第558號案號受理，於108年4月29日判決、108年5月20日確定，是以檢察官以原審法院為上開案件之犯罪事實最後判決法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據。
(二)又定應執行刑除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號１至17所示各罪之總和（有期徒刑6年7月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表所示各罪曾定應執行刑及宣告刑之總和（有期徒刑5年11月）。又按行為人所犯為數罪併罰，其中一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院釋字第144、679號解釋意旨參照）；是併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。因之，受刑人所犯如附表編號1至7、10至16所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號8、9、17所示之罪合併處罰結果，於定執行刑時，自無庸諭知易科罰金。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定受刑人犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑5年8月云云。
二、抗告意旨略以：
(一)量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規定執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係【例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等】及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。
(二)受刑人所犯如附表編號9、11至16所示之罪，均為罪質相同之施用毒品罪，而施用毒品之行為人所侵犯者係社會法益，並非具不可替代性、不可回復性之個人法益，則其觸犯數個相同罪質之施用毒品罪，其責任被重複非難評價之程度，即較一般侵害數個不同法益者為高，參諸如附表編號9、11至16所示之罪之犯罪時間，自107年3月11日起至107年7月2日止，7罪時間僅隔3個多月，犯罪時間間隔甚短，而毒品犯罪之特性，施用者本具有成癮性，難以短時間戒斷。87年通過之毒品危害防制條例，於立法理由中亦表示施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色，故立法上採行監禁式治療與社區醫療之雙軌制度，以相當時間之隔離輔導戒斷，作為矯治方式，蓋因毒品施用者，具有成癮性之本質，尚難期待於未經隔離矯治之期間內自行戒斷不重複違犯。
(三)另受刑人所犯如附表編號1至7、10、17所示各罪，除如附表編號7所示之罪犯罪日期在107年2月25日，其餘8竊盜罪自107年5月16日起至107年6月24日止，間隔僅1個多月，而如附表編號8所示恐嚇取財罪，犯罪日期在107年4月14日，可知受刑人附表所示各罪犯罪時間均集中在107年3月11日至107年7月2日間，足徵受刑人於此區段內之犯罪時間甚為密接。
(四)原審定受刑人應執行有期徒刑5年8月，固無違背定應執行刑外部界限，惟衡酌受刑人所犯如附表所示各罪皆非重罪，然原審定應執行有期徒刑5年8月更甚於強盜之重罪，有違罪責相當性原則。
(五)綜上，審酌受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪類型、特性、侵害法益屬性，各罪犯罪時間、毒品犯罪之病態性人格，原裁定應執行有期徒刑5年8月，難謂已充分考量受刑人所犯數罪之人格特性，以及毒品危害防制條例立法目的及刑事政策，為此提起抗告，請求為適法及公平之裁定等語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院107年度易字第343號刑事判決、107年度基簡字第820號刑事簡易判決、107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號刑事判決、107年度訴字第560號刑事判決、107年度基簡字第1879號刑事簡易判決、107年度易字第558號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1至7、10至16），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號8、9、17），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「臺灣基隆地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」附卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
(二)原審就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，以最長期宣告刑有期徒刑8月為下限，以宣告刑總和有期徒刑6年7月為上限，裁定受刑人應執行有期徒刑5年8月，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限。然觀諸受刑人所犯如附表編號9、13、14、16所示之罪皆係施用第一級毒品罪，如附表編號11、12、15所示之罪則皆為施用第二級毒品罪，均屬施用毒品類型犯罪，且其施用毒品時間為自107年3月11日起至107年7月2日止，犯罪時間相距非遠，受刑人當有濫用毒品傾向，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，且受刑人施用毒品所為主要係戕害自身健康，並未侵害他人法益，反社會性程度相對較低，是受刑人所犯如附表編號9、11至16所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，反社會性程度較低，於併合處罰時，此部分責任非難重複之程度較高；再受刑人所犯如附表編號1至7、10所示之罪皆係竊盜罪，如附表編號17所示之罪則為侵入住宅竊盜罪，均屬竊盜類型犯罪，且犯罪時間為自107年2月25日起至107年6月24日止，犯罪時間相距不遠，足認受刑人所犯如附表編號1至7、10、17所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，於併合處罰時，責任非難重複之程度亦較高。是受刑人所犯如附表所示施用毒品及竊盜類型之犯罪，犯罪類型、行為態樣、手段、動機各均相類，於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。原審定受刑人應執行有期徒刑5年8月，幾乎已達本件定應執行刑之內部性界限上限【按(1)如附表編號1至6所示之罪曾經原審法院以107年度易字第343號判決應執行有期徒刑1年8月確定；(2)如附表編號8至9所示之罪曾經原審法院以107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號判決應執行有期徒刑1年1月確定；(3)如附表編號10至13所示之罪曾經原審法院以107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號判決應執行有期徒刑1年2月確定；(4)如附表編號14至15所示之罪曾經原審法院以107年度訴字第560號判決應執行有期徒刑7月確定，是此時裁量所定之刑期不得較重於前定各執行刑（有期徒刑1年8月、1年1月、1年2月、7月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑3月、6月、8月）總和有期徒刑5年11月】，復未說明理由，則原審有無考量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配為適當裁量，非無疑義，難謂妥適。是受刑人認原裁定定其應執行有期徒刑5年8月過重，提起抗告而指摘原裁定不當，非無理由。
(三)原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為免發回原審法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行之刑，於法尚無不合，經衡酌(1)受刑人所犯如附表編號9、11至16所示之罪均屬施用毒品類型犯罪（如附表編號9、1
3、14、16所示之罪皆係施用第一級毒品罪，如附表編號11、12、15所示之罪則皆為施用第二級毒品罪），且其施用毒品時間為自107年3月11日起至107年7月2日止，犯罪時間相距非遠，受刑人當有濫用毒品傾向，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，且受刑人施用毒品所為主要係戕害自身健康，並未侵害他人法益，反社會性程度相對較低，是受刑人所犯施用毒品類型犯罪之行為態樣、手段、動機均相類，反社會性程度較低，於併合處罰時，責任非難重複之程度較高；(2)所犯如附表編號1至7、10、17所示之罪均係竊盜類型犯罪（如附表編號1至7、10所示之罪皆係竊盜罪，如附表編號17所示之罪則為侵入住宅竊盜罪），且犯罪時間為自107年2月25日起至107年6月24日止，犯罪時間相距不遠，足認受刑人所犯如附表編號1至7、10、17所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，於併合處罰時，責任非難重複之程度亦較高，爰就受刑人所犯前開施用毒品、竊盜類型犯罪及如附表編號8所示恐嚇取財罪為整體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國109年2月25日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國109年2月25日附表編號123罪名竊盜（竊盜罪）竊盜（竊盜罪）竊盜（竊盜罪）宣告刑有期徒刑4月有期徒刑4月有期徒刑3月犯罪日期民國107年5月16日107年6月15日107年5月18日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第343號107年度易字第343號107年度易字第343號判決日期107年8月3日107年8月3日107年8月3日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第343號107年度易字第343號107年度易字第343號確定日期107年9月3日107年9月3日107年9月3日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號編號1至6曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第343號判決應執行有期徒刑1年8月確定編號456罪名竊盜（竊盜罪）竊盜（竊盜罪）竊盜（竊盜罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑5月有期徒刑6月犯罪日期107年6月14日107年6月4日107年6月24日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3655號等最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第343號107年度易字第343號107年度易字第343號判決日期107年8月3日107年8月3日107年8月3日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第343號107年度易字第343號107年度易字第343號確定日期107年9月3日107年9月3日107年9月3日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3403號編號1至6曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第343號判決應執行有期徒刑1年8月確定編號789罪名竊盜（竊盜罪）恐嚇取財得利（恐嚇取財罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑7月有期徒刑7月犯罪日期107年2月25日107年4月14日107年3月28日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2203號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度基簡字第820號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度易字第326號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度易字第326號）判決日期107年10月12日107年9月28日107年9月28日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度基簡字第820號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度易字第326號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度易字第326號）確定日期107年11月7日107年10月29日107年10月29日是否為得易科罰金之案件是否否是否為得易服社會勞動之案件是否否備註臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3537號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3711號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3711號編號8至9曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號判決應執行有期徒刑1年1月確定編號101112罪名竊盜（竊盜罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑3月有期徒刑3月犯罪日期107年5月28日107年3月11日107年3月28日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）判決日期107年9月28日107年9月28日107年9月28日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）確定日期107年10月29日107年10月29日107年10月29日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3712號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3712號臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3712號編號10至13曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號判決應執行有期徒刑1年2月確定編號131415罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑2月犯罪日期107年5月23日107年7月2日107年7月2日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2447號等臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1752號臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1752號最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度訴字第560號107年度訴字第560號判決日期107年9月28日107年11月21日107年11月21日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號（聲請書附表略載為107年度訴字第522號）107年度訴字第560號107年度訴字第560號確定日期107年10月29日107年12月22日107年12月22日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣基隆地方檢察署107年度執字第3712號臺灣基隆地方檢察署108年度執字第414號臺灣基隆地方檢察署108年度執字第414號編號10至13曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第326、371號、107年度訴字第522號判決應執行有期徒刑1年2月確定編號14至15曾經臺灣基隆地方法院以107年度訴字第560號判決應執行有期徒刑7月確定編號1617罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）竊盜（侵入住宅竊盜罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑8月犯罪日期107年4月16日107年5月21日偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1860號臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5235號最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度基簡字第1879號107年度易字第558號判決日期107年12月21日108年4月29日確定判決法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度基簡字第1879號107年度易字第558號確定日期108年1月31日108年5月20日是否為得易科罰金之案件是否是否為得易服社會勞動之案件是否備註臺灣基隆地方檢察署108年度執字第951號臺灣基隆地方檢察署108年度執字第2065號