裁判字號：臺灣高雄地方法院112年聲字第1285號刑事裁定
裁判日期：民國112年08月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定112年度聲字第1285號聲明異議人即受刑人 蔡宏志 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官之指揮執行（112年度執助子字第337號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣士林地方檢察署檢察官於民國一百一十二年三月六日所為一一二年度執助子字第三三七號執行指揮書之處分應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡宏志（下稱：異議人）因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於民國111年12月28日以110年度訴字第867號，分別判處有期徒刑3月（持有第二級毒品罪）、8月（轉讓偽藥罪）、其餘被訴部分無罪（下稱系爭案件）。其中系爭案件判處異議人有期徒刑3月之持有第二級毒品罪部分，檢察官原起訴此部分異議人係涉犯販賣第二級毒品罪，惟系爭案件認此部分販賣第二級毒品犯行罪證不足，而僅論以持有第二級毒品罪（被訴販賣第二級毒品罪部分諭知無罪），嗣異議人就系爭案件諭知之轉讓偽藥罪、無罪部分均提起上訴，雖未就持有第二級毒品罪部分上訴，然系爭案件經上訴後由臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第171號判決全部撤銷，就系爭案件諭知異議人持有第二級毒品罪部分，改諭知異議人販賣第二級毒品罪；系爭案件諭知異議人轉讓偽藥罪部分，改諭知異議人販賣第三級毒品罪，則系爭案件所諭知異議人犯持有第二級毒品罪部分即有不當，且因異議人對於臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第171號判決亦提起上訴，益見系爭案件諭知異議人持有第二級毒品罪部分尚未確定。然臺灣高雄地方檢察署檢察官卻以異議人經系爭案件諭知之「持有第二級毒品罪」未經上訴已確定，乃以112年度執字第1663號囑託臺灣士林地方檢察署檢察官代執行，並由臺灣士林地方檢察署檢察官核發112年度執助子字第337號執行指揮書代為接續執行。惟異議人既已就系爭案件諭知無罪部分提起上訴，則經系爭案件諭知之「持有第二級毒品罪」應尚未確定，爰就前開執行處分聲明異議等語。
二、按，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段定有明文，是裁判須經確定後，檢察官始得依法執行。次按，上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項分別定有明文，是上訴雖得對於判決之一部為之，但與該上訴之一部有關係之部分，除為無罪、免訴或不受理之諭知外，應視為亦已上訴。至所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言；若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力（最高法院112年度台上字第1998號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件異議人因違反毒品危害防制條例等案件，經系爭案件分
別判處有期徒刑3月（持有第二級毒品罪）、8月（轉讓偽藥罪）、其餘被訴部分無罪（下稱系爭案件），其中判處異議人有期徒刑3月之持有第二級毒品罪部分，檢察官原起訴此部分異議人係涉犯販賣第二級毒品罪，惟本院認此部分販賣第二級毒品犯行罪證不足，而僅論以持有第二級毒品罪，則因異議人就此部分未上訴而確定，乃由本院函請臺灣高雄地方檢察署予以執行；嗣再經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度執字第1663號囑託臺灣士林地方檢察署檢察官代執行，並由臺灣士林地方檢察署檢察官核發112年度執助子字第337號執行指揮書代為接續執行；又異議人就系爭案件諭知之轉讓偽藥罪、無罪部分均提起上訴，雖未就持有第二級毒品罪部分上訴，然系爭案件經上訴後由臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第171號判決，撤銷系爭案件諭知異議人持有第二級毒品罪部分，改諭知異議人販賣第二級毒品罪；撤銷系爭案件諭知異議人轉讓偽藥罪部分，改諭知異議人販賣第三級毒品罪，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，嗣異議人就臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第171號判決亦全部提起上訴等情，有臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第171號判決、異議人於112年6月21日刑事聲明上訴狀各1份存卷可查（本院卷第11至27頁），並經本院依職權調閱上開執行卷宗核閱屬實。
㈡異議人固經本院於112年2月14日，以電話詢問其對於系爭案
件之上訴範圍為何之際，陳稱：「（問：本院110年度訴字第867號判決之上訴範圍為何？）我是針對無罪及轉讓偽藥部分提起上訴，持有部分沒有提上訴」等語，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷可稽（本院卷第9頁），然核以系爭案件判處異議人有期徒刑3月之持有第二級毒品罪部分（檢察官原起訴此部分異議人係涉犯販賣第二級毒品罪，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第24705號、110年度偵字第3055號起訴書1份存卷可參，見本院卷末頁），與檢察官原起訴之販賣第三級毒品罪間，倘均屬有罪，應為實質上一罪之關係，惟系爭案件因認此部分異議人被訴販賣第二級毒品犯行罪證不足，而僅論以持有第二級毒品罪（被訴販賣第二級毒品犯行部分，經系爭案件諭知無罪），則異議人既於前揭本院電詢就系爭案件上訴範圍之際，明確陳稱「我是針對無罪及轉讓偽藥部分提起上訴」等語，已如上述，徵之上開說明，異議人既已就被訴販賣第二級毒品犯行，經本院以罪證不足而諭知無罪部分提起上訴，則與該部分有關係之持有第二級毒品罪部分，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，視為亦已上訴，且異議人既稱「我是針對無罪及轉讓偽藥部分提起上訴」等語，業如上述，應認異議人就系爭案件全部為上訴，故全案均尚未確定。
㈢從而，臺灣高雄地方檢察署檢察官以異議人經本院系爭案件
諭知「持有第二級毒品罪」部分，業經判決確定而囑託臺灣士林地方檢察署檢察官代為執行，並經臺灣士林地方檢察署檢察官逕予核發112年度執助子字第337號執行指揮書代為接續執行，其執行之指揮有所不當。是本件異議人之聲明異議為有理由，爰裁定如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國112年8月21日
刑事第六庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
中華民國112年8月21日
書記官張瑋庭