裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第5626號民事判決
裁判日期：民國98年08月24日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第5626號原告丙○○
甲○○丁○○己○○戊○○乙○○
前列五人前列六原告共同訴訟代理人 張麗真 律師被告壬○○訴訟代理人 黃炳飛 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國九十八年八月三日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告部分
（一）聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）三百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告起訴主張：１被告與原告之父庚○○為結拜兄弟，往來密切，民國八十
二年間被告向庚○○借款四百萬元，而交付其所經營之稻草塑膠有限公司（以下簡稱稻草塑膠公司）所簽發、發票日為八十二年十二月三十日、付款人為臺灣銀行板橋分行、面額四百萬元、票據號碼ＡＢ0000000號之支票一紙以為清償，並由被告之配偶辛○○以其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、最高限額四百萬元、臺北市建成地政事務所收件字號八三年大同字第０六七八五－０號之抵押權以為擔保，詎該紙票據經庚○○於八十三年十月十五日屆期提示竟未獲付款。
２庚○○於八十八年四月十八日死亡，原告為庚○○之全體
直系血親卑親屬，為第一順位法定繼承人，庚○○之權利義務業由原告繼承。
３九十七年三月間，本件設定抵押擔保之不動產經移轉登記
予訴外人 黃湘玲 ，黃湘玲為塗銷上述抵押權設定登記，乃支付原告丁○○三十萬元，經原告丁○○同意塗銷抵押權設定登記，是抵押權擔保之金錢借貸債權已經清償三十萬元，爰依所繼承之金錢借貸債權請求被告給付三百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
４原告六人固於辦理塗銷上開抵押權設定登記期間為遺產分
割協議，約定由原告丁○○一人取得前述以坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、最高限額四百萬元、臺北市建成地政事務所收件字號八三年大同字第０六七八五－０號之抵押權，惟原告六人就該抵押權所擔保之金錢債權即庚○○對被告之金錢借貸債權，不在協議分割為原告丁○○一人繼承之範圍內，縱包括在該協議分割為原告丁○○一人繼承之範圍內，原告六人另於訴訟中之九十八年二月十六日在就該筆對被告之金錢債權合意為原告六人公同共有，並以當日所提言詞辯論意旨書狀繕本送達被告以為通知。
（三）對被告答辯之陳述：１本件借貸事實為原告所知悉，至斯時辛○○雖設定最高限
額抵押，然實質上係普通抵押權，係因代書不諳法律、依民間習慣而設定，抵押權所擔保之債權四百萬元於抵押權設定當時已經存在，此有證人即代書子○○之證述可證，被告若無借款，何需設定抵押？２本件原告丁○○出具抵押權塗銷同意書，其上雖記載「債
務已全部清償」，但係配合塗銷抵押權登記不得不為，並非事實，此有證人即代辦人 賴瑞苓 之證述可憑。
３票據為文義證券，背面「８０‧１２‧８」之記載不知為
何人所書寫，意義為何亦不明，但不生票據上效力。稻草塑膠公司為被告家族企業，稻草塑膠公司即等於被告，該公司資本額僅二百萬元，若非負責人即被告向庚○○借款四百萬元，該公司何需簽發、交付庚○○面額四百萬元之票據？
（四）證據：提出（原證一）除戶戶籍謄本、繼承系統表、（原證二）他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、（原證三）支票暨退票理由單、（原證四）土地登記申請書、稻草塑膠公司變更登記事項卡、信封影本，並聲請訊問被告、證人即代書子○○、抵押權塗銷登記代辦人癸○○、賴瑞苓、抵押人辛○○，及調閱稻草塑膠公司登記資料、命稻草塑膠公司提出八十二、八十三年度帳務資料。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）被告則以：１否認原告關於被告向庚○○借款四百萬元之主張，原告應舉證證明之。
２被告固曾於八十三年四月間由配偶辛○○提供其所有、坐
落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定最高限額四百萬元之抵押權以為擔保，然雙方間並無借貸關係存在，況本件抵押權設定登記業因原告丁○○出具抵押權塗銷同意書，上記載「茲因債務已全部清償，同意臺北市建成地政事務所八十三年五月五日收件八三年大同字第０六七八五－０號權利價值最高限額四百萬元抵押權登記塗銷」而塗銷，足見該抵押權擔保之債權已經清償完畢，原告既出具塗銷抵押權同意書，敘明債務已全部清償，亦應認已拋棄抵押債權。
３票據為文義證券，原告所提票據發票人為稻草塑膠公司，
被告雖為該公司負責人，但並未在其上背書，法人與個人人格個別，被告自無庸負票據責任，且該票據請求權早已罹於時效而消滅；又該票據發票日在抵押權設定登記前，亦難認與該抵押權設定登記有關。
４證人子○○之證述並不實在，關於抵押權設定登記手續費
時天數、庚○○與被告當時住所及庚○○當時曾提出退票理由單等節，均與事實不符，證人子○○為職業代書，事務所依附在律師事務所之下，焉有可能不記得所辦理之不動產登記內容，卻表示認得被告？焉有可能為錯誤之抵押權設定登記？況縱有錯誤亦未曾經撤銷，被告所辯顯與常情不符。
５又原告所提票據背面有「８０‧１２‧８」字樣，表示八十年十二月八日，與原告主張之借貸日期亦不相符。
６原告提出書證證明曾有設定最高限額抵押權，但又以證人
證詞否認抵押權之內容，提出書證證明上開抵押權已經塗銷，又以證人證詞否認塗銷原因為「全部清償」，所提出之票據與抵押權無關連性，其上亦無被告之背書，原告一再否認自己所提出之證據，無法證明被告與被繼承人間有四百萬元之借貸契約存在等語，資為抗辯。
（三）證據：聲請查詢庚○○八十二、八十三年間財產歸戶及報稅資料。
三、原告主張之事實，業據提出除戶戶籍謄本、繼承系統表、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、支票暨退票理由單、土地登記申請書、稻草塑膠公司變更登記事項卡、信封影本，並引用證人即代書子○○、抵押權塗銷登記代辦人癸○○、賴瑞苓之證述為證，上開證據之真正，除證人子○○之證述外，並為被告所不爭執，應堪信為真，惟原告之請求均為被告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１被繼承人庚○○執有（原證三）稻草塑膠公司所簽發、發
票日為八十二年十二月三十日、付款人為臺灣銀行板橋分行、面額四百萬元、票據號碼ＡＢ0000000號之支票，於八十三年十月十五日屆期提示未獲付款。
２被告之配偶辛○○於八十三年四月十五日以其所有、坐落
臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、權利價值最高限額四百萬元之抵押權，經臺北市建成地政事務所以八三年大同字第０六七八五－０號收件，於八十三年五月五日登記（原證二及第七一至七七頁他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明參照）。
３庚○○於八十八年四月十八日死亡，原告為庚○○之直系
血親卑親屬，為第一順位法定繼承人，庚○○之權利義務業由原告繼承（原證一及第四五至六一頁戶籍謄本、繼承系統表參照）。
４稻草塑膠公司設立於六十六年十月二十四日，資本總額二
百萬元，自七十六年十二月二十八日起唯一董事為出資額八十萬元之被告，被告配偶辛○○亦為出資額八十萬元之股東，該公司所營事業為各種塑膠製品之加工製造及銷售、塑膠原料代理銷售與代理國內外塑膠製品、原料廠商報價、投標及進出口貿易業務，九十六年十二月二十七日經廢止登記（第一四八頁至第一五０頁經濟部函暨公司變更登記事項卡參照）。
５九十七年一月間，坐落臺北市○○區○○段一小段第二七
六地號土地，及其上建號同段第一二九八號房屋之多數共有人依土地法第三十四條之一規定，將土地及地上建物全部處分移轉登記予第三人，辛○○依應有部分比例計算可得對價三十五萬六千四百元（第一一三至一二四頁存證信函、提存書參照）。
６九十七年二月二十二日，原告與訴外人黃湘玲訂立（第一
一一頁）協議，約定就辛○○所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、權利範圍萬分之一五四之房屋經多數共有人處分出售黃湘玲，所應得之對價三十五萬七千六百元，扣除增值稅之數額，於原告塗銷他項權利後，原告有權領取，並指定由原告丁○○代表領取。
７九十七年三月十三日原告六人成立（第六八頁）遺產分割
協議，約定庚○○之遺產其中八十三年五月五日設定登記、臺北市建成地政事務所收件字號八三年大同字第０六七八五－０號，權利標的為坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、最高限額四百萬元之抵押權由原告丁○○一人繼承。
８原告丁○○於九十七年三月十三日出具（第四四頁）記載
「茲因債務已全部清償，同意臺北市建成地政事務所八十三年五月五日收件、八三年大同字第０六七八五－０號、權利價值最高限額四百萬元抵押權登記塗銷。同意辦理抵押權塗銷之不動產標示：坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、權利範圍萬分之一五四之房屋」之抵押權塗銷同意書，委託證人癸○○辦理塗銷抵押權設定登記手續。
９訴外人黃湘玲於九十七年三月二十一日簽發以第一銀行雙
和分行為付款人、以原告丁○○為受款人、面額三十萬元、票據號碼ＺＡ0000000號之支票一紙交付原告丁○○。
（二）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月五日施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條定有明文。民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條亦有明文規定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明，而消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定，關於交付金錢或其他代替物之事實、關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責，最高法院迭著有裁判闡釋甚明。本件原告主張被告於八十二年間向原告之被繼承人庚○○貸款四百萬元，已經被告否認，原告所陳金錢消費借貸契約發生於民法債編修正施行前，揆諸上開法條、說明，自應適用八十九年五月五日修正施行前民法第四百七十四條、第四百七十五條之規定，並由原告舉證證明借貸之成立即金錢交付之事實，合先敘明。
（三）本件原告主張被告積欠原告之被繼承人庚○○四百萬元，無非以①庚○○執有稻草塑膠公司所簽發、發票日為八十二年十二月三十日、付款人為臺灣銀行板橋分行、面額四百萬元、票據號碼ＡＢ0000000號之支票，而被告為稻草塑膠公司負責人，②八十三年四月間被告之配偶辛○○以其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、最高限額四百萬元、臺北市建成地政事務所收件字號八三年大同字第０六七八五－０號之抵押權，於八十三年五月五日登記，③證人即代書子○○關於其辦理本件抵押權設定登記手續前，被告業已積欠庚○○四百萬元之證述，④證人即抵押權塗銷登記代辦人賴瑞苓關於其辦理本件塗銷抵押權設定登記手續時，原告表示抵押權所擔保之債權數額為四百萬元，但原告當時僅取得三十萬元之證詞為論據。經查：
１支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而
發生，與其基礎原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在；支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，最高法院迭著有裁判可資參照。本件原告之被繼承人庚○○固執有（原證三）稻草塑膠公司所簽發、發票日為八十二年十二月三十日、付款人為臺灣銀行板橋分行、面額四百萬元、票據號碼ＡＢ0000000號之支票，然該紙票據僅表彰執票人對發票人稻草塑膠公司有四百萬元之票據權利，已難據以認定執票人與稻草塑膠公司間有何原因關係，況被告並非該票據之發票人，亦未在該票據上背書，此觀卷附票據影本即明，被告非票據債務人，無庸就該票據文義負責，焉得據以認定執票人與被告間有何關係？是原告執該票據主張被告積欠被繼承人庚○○四百萬元金錢借貸債務，難認有據。
２而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈠約定之原債權確定期日屆至者；㈡擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者；㈢擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者；㈣債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者；㈤最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者；㈥抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限；㈦債務人或抵押人經裁定宣告破產者，但其裁定經廢棄確定時，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定最高限額之範圍，九十六年三月二十八日修正公布、六個月後施行之民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之十二第一項、第八百八十一條之十三已有明文。又修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第十七條亦有明定。
３本件被告之配偶辛○○於八十三年四月十五日以其所有、
坐落臺北市○○區○○段一小段第二七六地號、權利範圍萬分之十四之土地，及其上建號同段第一二九八號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號三樓、權利範圍萬分之一五四之房屋，共同設定權利人為庚○○、債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止、權利價值最高限額四百萬元，經臺北市建成地政事務所以八三年大同字第０六七八五－０號收件、八十三年五月五日登記之抵押權，此經原告陳明在卷，核與（原證二）他項權利證明書及臺北市建成地政事務所檢送之（第七一至七七頁）他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明所載一致，並為被告所不爭執，前已述及，上述抵押權既登記「權利價值最高限額四百萬元」，依前揭規定，自應適用九十六年三月二十八日修正、六個月後施行之民法物權編第六章第二節「最高限額抵押權」第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，即抵押權所擔保之債權數額於八十六年四月十四日存續期間屆滿並經結算後方得以確定，尚難僅以抵押權登記之權利價值最高限額四百萬元，逕認抵押權所擔保之債權數額即為四百萬元。
４原告雖一再主張上開抵押權所擔保之債權為金錢借貸債權
且數額自設定之初即為四百萬元，但始終未能提出任何證據以實其說，蓋原告所提（原證三）支票面額固為四百萬元，但該支票為訴外人稻草塑膠公司所簽發，被告並未再票據上簽名，非該票據債務人，且支票發票日為八十二年十二月三十日，前業提及，與本件抵押權擔保之債務人為被告、存續期間自八十三年四月十五日起至八十六年四月十四日止顯有齟齬，該紙票據所表彰之權利並非本件抵押權擔保之權利甚明，而證人即代書子○○固到庭證稱辦理本件抵押權設定登記手續前，被告業已積欠庚○○四百萬元云云，然關於庚○○貸與被告四百萬元之證述並非證人子○○眼見耳聞、親身體驗事項，僅係轉述他人之陳述，可否採憑，已非無疑，且證人子○○此節所述與其為庚○○、被告辦理之抵押權設定登記內容不符，證人子○○為專職代書，從事代書職已有多年，熟稔抵押權設定各項手續事宜，此經其供陳在卷，如本件抵押權擔保之債權於設定抵押前已經確定且無變動可能，其豈有不為權利人庚○○逕行設定普通抵押權之理？參諸自八十三年五月五日前揭抵押權設定登記之日起至八十八年四月十八日庚○○死亡之日，再迄至九十七年三月間塗銷設定登記之日止，其間近十四年期間，權利人庚○○、繼承人原告執有載明本件抵押權「權利價值最高限額四百萬元」之他項權利證明書，非唯咸未曾主張該抵押權設定登記有誤，於抵押權擔保之債權期間屆至後亦未曾行使抵押權、拍賣抵押物以資取償，本院認該抵押權設定登記與證人子○○之證述，俱不足以證明庚○○曾貸與、交付被告四百萬元。
５至證人抵押權塗銷登記代辦人癸○○、賴瑞苓之證述僅能
證明原告於九十七年間對訴外人表示被告仍積欠被繼承人庚○○四百萬元金錢借貸債務，原告領得訴外人黃湘玲給付之三十萬元並同意塗銷本件抵押權設定登記之際，並無拋棄其餘債權之意思，僅係配合塗銷抵押權設定登記而出具該記載「茲因債務已全部清償‧‧‧」之抵押權塗銷同意書，就貸款數額、情節僅為原告單方之主張，尚無從證明被繼承人庚○○確有貸與、交付被告四百萬元款項。
６又原告經本院行使闡明權、告以舉證責任之分配，命渠等
陳明借貸契約成立時間及款項交付方式、金額，並提出相關證據，歷經多次庭期，原告自承就前開具體情節毫無所悉、證據資料均已提出，則原告所提證據尚不足以證明被繼承人庚○○曾貸與、交付被告四百萬元款項，並無證據足認被告與被繼承人庚○○間訂有四百萬元之金錢借貸契約。
五、綜上所述，原告所提證據不足以證明被繼承人庚○○曾貸與、交付被告四百萬元款項、被告與被繼承人庚○○間訂有四百萬元之金錢借貸契約，從而，原告依所繼承（並約定為原告六人公同共有）之庚○○對被告四百萬元金錢借貸債權，請求被告給付三百七十萬元，洵屬無據，不應准許，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國98年8月24日
民事第一庭法官洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中華民國98年8月24日
書記官林芝儀