裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1928號刑事判決
裁判日期：民國110年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1928號上訴人即被告 陳威橙 選任辯護人 歐陽仕鋐 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第88號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13354、13355、19238號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳威橙與女友 李筱筠 （業經本院110年度原上訴字第2號判刑確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年4月19日晚間某時，與應警要求喬裝買家之 王建智 ，以通訊軟體LINE談妥以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克予王建智，並約定於107年4月20日凌晨2時許，在桃園市○○區○○街00號前見面，由陳威橙出面與王建智進行交易，陳威橙經警當場逮捕而未遂，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重34.8367公克）及三星牌手機1支（含SIM卡），警方並循線於同日凌晨4時20分許，在桃園市○○區○○○街00號查獲李筱筠。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，迭據被告陳威橙於警詢、偵查、原審及本院審理
中均坦不諱（見107年度偵字第11389號卷〈下稱偵11389號卷〉第8至10、137至138頁，原審訴緝卷第136、183頁，本院卷第128、134頁），核與證人即共犯李筱筠、證人王建智於警詢、偵訊及原審、證人 李培薰 於警詢及偵查中、證人 張育龍 於警詢之證述相符〈下稱偵11388號卷〉第16至18、127至128頁，原審原訴卷三第148至149頁；偵11388號卷第40、116至117頁；原訴卷三第139頁；偵11389號卷第43、122至123頁；偵11389號卷第31頁），並有通訊軟體LINE通話譯文、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、查獲現場照片及扣案物照片共7張等件為憑（見偵11388號卷第44至54、65至66頁；107年度偵字第19238號卷第59頁）。又查扣之甲基安非他命1包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重34.8367公克，純度99％，純質淨重34.4883公克，有衛生福利部草屯療養院107年5月9日草療鑑字第1070400456號鑑驗書附卷足參（見偵19238號卷第59頁）；復有被告用以聯繫販毒所用之三星牌行動電話1支（內含SIM卡1張）扣案可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告與同案被告李筱筠共同販賣第二級毒品甲基安非命予王建智，堪認其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本件事證
明確，被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑及罰金刑，並未較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
⒉又毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布
修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為；「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與李筱筠就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣又被告於偵查、原審及本院均自白本案販賣第二級毒品未遂
犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4
條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告明知第二級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，惟犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有及販賣第二級毒品數量，復衡酌其智識程度、自述之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，並說明查獲之第二級毒品甲基安非他命1包應沒收銷燬之，及扣案之三星牌手機1支係供被告為販賣毒品犯行所用之物，應宣告沒收。核其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：本案係警方透過王建智主動聯繫被告購
買毒品，被告才打電話問老闆 李其龍 ，原審竟認被告非偶一為之、非臨時起意，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，然被告至多係為李其龍牽線販賣，非大盤毒梟，所造成之損害及惡性難為重大，請從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑；又被告於偵查中已供出上游，若於事實審終結前查獲上游，應可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。
㈢惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，而被告為本案犯行時係成年人，對販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為從中牟利而為本案犯行，犯罪動機實非良善，且被告共同販賣毒品之數量非少，對於社會治安有相當之危害，犯罪情節並非輕微，觀諸其供述販賣第二級毒品之緣由及經過，亦無基於何特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。況其所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞次減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低，而無量處最低度刑猶嫌過重之情堪憫恕情形，故被告及辯護人主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，要無可採。
㈣次按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實
審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。是原審之量刑尚屬適當，並無過重之情形。
㈤又檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或上游李其龍，有
臺灣桃園地方檢察署110年1月15日桃檢俊知107偵12872字第1109005311號函、110年6月24日桃檢俊知107偵19238字第1109061024號函、臺中市政府警察局第五分局110年1月18日中市警五分偵字第1100001175號函、110年6月23日中市警五分偵字第1100028881號函及本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可參（見原審訴緝卷第147頁、本院卷第61至105頁、原審訴緝卷第159至161頁、本院卷第55至57、107頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。㈥綜上，被告執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱曉群提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國110年9月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國110年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。