裁判字號：臺灣新竹地方法院102年審訴字第241號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴字第241號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告許慶星指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第360號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，於中華民國102年6月17日上午10時在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：
法官邱忠義書記官吳美雲通譯陳德榮法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：許慶星施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、犯罪事實要旨：
（一）許慶星前曾於①於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以87年度毒聲字第
298號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年1月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第4號為不起訴處分確定。②又於89年間，因施用第二級毒品案件，經花蓮地院以89年度毒聲字第350號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以89年度毒聲字第451號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行滿3月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，再經同院以89年度毒聲字第1002號裁定停止戒治，於89年10月21日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢執行；刑責部分，則經同院以89年度花簡字第175號判決判處有期徒刑
4月確定。③又於93年間，因連續施用第二級毒品案件，經花蓮地院以93年度易字第126號判決判處有期徒刑7月確定。
（二）詎許慶星仍不知悔改，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，101年11月27日下午4時許，在新竹市東門市場內，以將海洛因粉末置入針筒再注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上11時5分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許，同上開地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年11月27日晚上8時40分許，因另案通緝，為警在新竹市○○路○段○○○巷○弄○號前查獲，經採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
（三）案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書。
四、附記事項：
（一）不構成累犯之說明：按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。查被告許慶星前①於88年間，因偽造有價證券案件，經花蓮地院以89年度訴字第124號判決判處有期徒刑4年確定。②又於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以89年度花簡字第175號判決判處有期徒刑4月確定。上開2案件復經同院以97年度聲減字第26
3號裁定就②案件減為有期徒刑2月，並與不應減刑之①案件合併定應執行有期徒刑4年確定，於93年1月20日縮短刑期假釋付保護管束出監（下稱第一次假釋），嗣因被告於假釋期間另犯他罪，經撤銷第一次假釋後執行殘刑1年1月又9日；復因減刑條例施行後減為有期徒刑9月又
9日確定。③又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以93年度易字第126號判決判處有期徒刑7月確定。④又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以94年度訴字第199號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。⑤又於94年間，因竊盜案件，經花蓮地院以94年度花簡字第466號判決判處有期徒刑5月確定。⑥又於94年間，因竊盜案件，經花蓮地院以94年度易字第337號判決判處有期徒刑1年10月、刑前強制工作3年，並於上訴臺灣高等法院花蓮分院後撤回上訴而確定。⑦又於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以100年訴字第303號判決判處有期徒刑9月確定。⑧又於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度審訴字第491號判決判處有期徒刑10月確定。上開③④⑤案件嗣經花蓮地院以97年度聲減字第264號裁定分別減刑並定應執行有期徒刑1年1月確定，再與前揭殘刑9月又9日及⑥案件接續執行，於
94年9月6日入監執行，並於99年10月29日縮短刑期假釋付保護管束出監（下稱第二次假釋），原應於99年12月20日保護管束期滿，惟被告於保護管束期間另犯他罪而經法院判處罪刑確定，第二次假釋因而遭撤銷，尚餘殘刑1月又21日。又⑦⑧案件經本院以102年度聲字第278號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定後復與前揭殘刑1月又
21日接續執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第4至17頁），是上開有期徒刑尚未執行完畢；再者，被告於上開各案件之前，雖有其他刑事案件執行有期徒刑完畢紀錄，然距離本件犯行已超過5年，故被告於本案中不構成累犯。是起訴書認被告構成累犯，容有未洽，附此敘明。
（二）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告許慶星行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。經查，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，而經本院判處有期徒刑5月之宣告刑，符合刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件；另被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，雖屬最重本刑有期徒刑5年以下有期徒刑之罪，然經本院判處有期徒刑11月之宣告刑，不符刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件，依上述說明，為保障被告得易科罰金之利益，應依刑法第2條第1項但書規定，適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項但書規定，故本院無庸為應執行刑之諭知。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國102年6月17日
刑事第九庭書記官吳美雲
法官邱忠義以上筆錄正本係照原本作成。
中華民國102年6月17日
書記官吳美雲附錄本案處罰實體法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。