臺灣高等法院102年度聲字第2815號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第2815號刑事裁定

裁判日期：民國102年08月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第2815號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張明義上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1235號），本院裁定如下：
主文張明義因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張明義因違反毒品危害防制條例、竊盜、傷害等數罪，先後判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定：依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
三、次按，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，即增訂第一項但書及第二項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、查受刑人張明義所犯如附表所示各罪，分別經臺灣新北地方法院、臺灣新竹地方法院、本院判處如附表所示之刑，均經分別確定，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，茲檢察官聲請就附表所示各罪聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，且有受刑人之定刑聲請切結書、調查表在卷可憑。本院認檢察官之聲請為正當，應就附表所示各罪定其應執行如主文所示之刑。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部份犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定。受刑人所犯附表編號1所示之違反毒品危害防制條例施用第二級毒品罪，前雖已於98年7月21日易科罰金執行完畢，惟附表編號2、3、4之罪係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，附表編號1所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑。至其業已易科罰金執行完畢之附表編號1之有期徒刑四月部分，屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，執行檢察官於換發執行指揮書時，宜注意在備註欄載明扣抵情形，俾免受刑人誤會，提起不必要之抗告，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，修正後刑法第50條第1項但書、第1款、第2項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年8月30日
刑事第七庭審判長法官張傳栗
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官沈君融中華民國102年8月30日