裁判字號：最高法院107年台上字第8號刑事判決
裁判日期：民國107年03月14日
裁判案由：公共危險等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第8號上訴人 林豐德
林健郡 共同選任辯護人 陳靖昇 律師
葉銘進 律師 林石猛 律師上列上訴人等因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9月29日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第2號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8839、9015、9205、9400、9401、9402、9756號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人乙○○有如原判決事實欄所載公共危險、偽證及上訴人甲○○有公共危險各犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○公共危險部分之科刑判決，比較新舊法律，改判仍論處乙○○成年人故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪刑；另維持第一審所為論處乙○○犯偽證，及比較新舊法律，論處甲○○幫助犯成年人故意對兒童犯肇事致人於死傷逃逸各罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人等對於此部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就乙○○、甲○○均否認有公共危險犯行，乙○○另否認有偽證犯行等供詞，及其2人所辯各語，均認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴同案被告 陳文昌 （頂替部分，業經原審法院論處罪刑確定）供述其為本件肇事車輛之駕駛人；⑵證人 吳咏松 （偽證部分，業經原審法院論處罪刑確定）證述本件肇事車輛係由陳文昌所駕駛，其與乙○○僅係乘客；⑶證人 林克威 所述本件肇事時，其與乙○○、陳文昌共3人均在肇事車輛內，乙○○並非駕駛人，而是乘坐在右後座；⑷證人 柯基明 陳稱其曾與乙○○、陳文昌等人去喝酒唱歌，有見到乙○○被載走，陳文昌也在現場等說詞，如何無法為有利於上訴人等之認定，復已論述明白。
三、凡居住於我國領域內，不問何人，於他人為被告之案件，有為證人之義務，俾能發現事實真相。惟基於追求社會之最高利益，刑事訴訟法另有規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（例如，刑事訴訟法第179條、第180條、第181條、第182條），以保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益。惟拒絕證言權利並非不可拋棄，倘經法官告知得拒絕證言之權利後，證人猶決意為證述，並於主詰問陳述有利或不利於被告本人之事項，輪到另一造當事人行反詰問時，刑事訴訟法第181條之1特別規定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。蓋反詰問之作用乃在彈劾證人之信用性，並削減或推翻其於主詰問所為證言之證明力，及引出主詰問時未揭露或被隱瞞之另一部分事實，而達發現真實之目的。倘證人在主詰問陳述完畢後，於反詰問時猶得拒絕陳述，使其信用性及陳述之真實性均未受檢驗，則要以反詰問達到上開效用，顯有困難，即有害於真實之發現。故於審理期日調查證據行主詰問時，證人作證陳述有利或不利於被告本人之事項，於反詰問中不論是合法或非法拒絕證言，使另一造當事人不能為有效之反詰問，則主詰問之證詞即應予排除，而不能採為判斷事實之證據資料，以免不當剝奪另一造當事人之反對詰問權，並有礙於發現真實。本件證人林克威於原審由辯護人行主詰問中，其陳稱本件交通事故發生時肇事車輛內有其與乙○○、陳文昌共3人，乙○○乘坐於右後座等語，惟就檢察官行反詰問時詢問車輛內3人乘坐之相關位置之問題，卻表示「這個問題我不要回答」，再經檢察官詢問：「你之前不想回答的那些問題，是你擔心自己惹上麻煩，或怕說出真相？」，亦表示「我不要回答這個問題」，甚至於法官補充詢問「陳文昌說車子是他開的，你有什麼意見？」、「他（陳文昌）說你坐在駕駛座後面有何意見？」，也均答以「我不要回答」等語，不僅使檢察官無法針對其於主詰問陳述有利於乙○○之事項，進行有效之反詰問，亦拒絕釋明其拒絕證言之原因。揆諸上開說明，林克威於主詰問陳述有利於被告本人之事項，因未經檢察官有效反詰問，即不得採為判斷事實之證據資料。原判決雖未敘及此，但於理由欄二、㈡、3、⑴、⑤之Ⅱ、Ⅲ針對證人林克威之證詞如何不足採信，及採自肇事車輛中央置物處之統一發票（編號DS－00000000，日期為民國101年7月30日，本件肇事日期為同年10月20日）上有林克威之指紋乙節，均無從為上訴人等有利認定之理由，亦載敘明白，究於判決結果不生影響，要無上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡之違法。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。另原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決綜合上訴人等部分供述，證人 曾傳地 、 羅熯生 、 楊竣婷 、 王清誥 等證詞，卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表
㈠㈡、車損照片、診斷證明書、相驗報告書、相驗屍體證明書、雙向通聯紀錄、現場勘察報告暨採證照片、DNA型別及指紋鑑定書，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定乙○○係本件肇事車輛之駕駛人，其與肇事後趕赴現場之甲○○均知悉傷者中有2名兒童，並未採取救護措施及通知警察機關處理，即由甲○○提供車輛予乙○○，幫助乙○○逕自離去事故現場之犯罪事實，已記明其認定之理由。所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定，並不悖乎證據法則。縱除去原判決併以其附表所謂另案監聽之通訊監察譯文，作為證明乙○○為肇事者之說明，仍無礙於上開犯罪事實之認定。本件係乙○○駕車肇事之待證事實既臻明確，即使曾傳地曾證述肇事車輛內有3人，而其餘2人為何人、乘坐相關位置為何等事項，無關乎上開犯罪事實之認定，況乙○○及同案被告陳文昌辯稱肇事車輛係由陳文昌駕駛等語，業據原判決一一指駁並敘明如何不採信之理由，原審未再為無益之調查，當與所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。另上開DNA型別鑑定書之鑑定結果欄已載敘自肇事車輛駕駛座安全氣囊採集剪取之3處跡證，經萃取DNA，固均未檢出DNA－STR型別，但其中剪取標示00000000處，另以高性能膠帶轉移其上微物，經萃取DNA，型別如鑑驗結果表等情，而依鑑驗結果表所載，該微物DNA型別及乙○○之DNA型別比對結果相符，從而其鑑定結論敘明得出二者DNA－STR型別相符之結論，有該鑑定書在卷可稽，並無鑑驗結果與鑑驗結論矛盾之情形可言。而卷查本件肇事車輛側門之安全氣囊並無採樣記錄，至於該DNA型別鑑定書固載有採集肇事車輛方向盤、排擋桿轉移DNA，前者檢出與甲○○相符之DNA－STR型別，後者並未檢出足資比對之DNA－STR型別等情，而上訴人等2人或其他同案被告均未主張甲○○為本件肇事車輛之駕駛人，此部分鑑驗結果亦無從推翻上開犯罪事實之認定，原判決就此雖未說明，於判決本旨仍無影響，究非判決理由不備或調查未盡之違法。上訴人等上訴意旨任憑己意，執以指摘原判決有理由不備、矛盾及適用證據法則不當、調查未盡之違法，難謂為合法之上訴第三審理由。
五、具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並於身分轉換時，各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該身分之權利，不致造成身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。又證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文，旨在免除證人因據實陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或因拒絕陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。惟證人此項拒絕證言權，固與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，但非不可拋棄，倘經檢察官或法官告知得拒絕證言之義務，其猶決意為證述，已拋棄不自證己罪之拒絕證言權，如具結後，故意違反自己明知之事實，而就案情有重要關係之事項，為虛偽不實之陳述，仍應負偽證罪責。本件檢察官於陳文昌涉嫌公共危險案件偵查中，雖以被告身分拘提乙○○到庭，然係分別訊問乙○○本身所涉過失致死、肇事逃逸罪嫌及使其就陳文昌涉案情節為證，且均各別踐行前揭告知義務明確，並於轉換乙○○之身分為證人時，一再諭知其有不自證己罪之特權，得拒絕證言，經乙○○表示願意作證後，檢察官乃依刑事訴訟法第187條第1項規定，告知其具結之義務及偽證之處罰，命乙○○朗讀結文後令具結等情，有該訊問筆錄存卷可憑，並無違法取證可言。原判決綜合全卷證據資料，憑為認定乙○○明知其本人肇事後逃逸之事實，竟在陳文昌涉嫌公共危險案件偵查中，以證人身分供前具結偽稱陳文昌係本件肇事車輛之駕駛人等語，乃認乙○○具有偽證之故意，已記明其認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
六、有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第67條定有明文。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至二分之一，為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地，並非必加重至二分之一，自不得以法院未依該條規定將法定最低度刑加重至二分之一，即指為違法。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得指為違法。原判決就乙○○肇事逃逸犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，衡處有期徒刑6年6月，係以乙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。乙○○上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，而有適用法則不當、判決不備理由之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
七、上訴人等其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月14日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官林立華法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月15日