最高法院110年度台抗字第1861號刑事裁定

裁判字號：最高法院110年台抗字第1861號刑事裁定

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定110年度台抗字第1861號抗告人 陳建榮 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月2日定應執行刑之裁定（110年度聲字第2878號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以抗告人陳建榮因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣新北地方法院、臺灣士林地方法院、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）及臺灣高等法院（下稱原審法院）分別判處如原裁定附表（下稱附表）所示各罪所處之刑，均經分別確定在案，因認檢察官依抗告人請求而向原審法院聲請定其應執行之刑為正當，因而就附表所示各罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年6月，固非無見。
二、惟查：
(一)量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國103年6月4日修正公布、同年月6日生效施行之刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」。
(二)查抗告人前因犯如附表編號5、6所示4罪，前經原審法院109年度上訴字第388號判決（下稱原審法院判決）均撤銷第一審判決（即臺北地院108年度訴字第148號判決〔下稱第一審判決〕附表一編號2至5所示部分），改判仍均論處販賣第二級毒品罪（共4罪刑，如附表編號5所示3罪，均處有期徒刑4年4月；附表編號6所示之罪，處有期徒刑3年10月。下稱甲部分），另因犯販賣第二級毒品未遂罪，經原審法院判決撤銷第一審判決（即第一審判決附表一編號7所示部分），改判處有期徒刑2年2月（即原審法院判決附表一編號5所示部分，下稱乙部分），並就甲、乙部分定應執行有期徒刑6年2月。嗣上訴後，甲部分經本院110年度台上字第1566號判決以上訴程序不合法駁回上訴確定，乙部分則撤銷發回原審法院，嗣乙部分發回更審（原審法院110年度上更一字第155號）後，抗告人撤回第二審上訴確定（即第一審判決附表一編號7所示部分）。有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原裁定就如附表所示各罪，酌定抗告人應執行有期徒刑10年6月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟稽之前揭原審法院判決就抗告人所犯甲、乙部分之罪，合併定應執行刑為有期徒刑6年2月，抗告人所犯乙部分之罪，經本院撤銷發回更審後，因抗告人撤回該部分上訴，其宣告刑由發回前之有期徒刑2年2月，減為如第一審判決附表一編號7所示之有期徒刑2年，已減少2月。則原裁定將甲部分之罪（即如附表編號5、6所示之罪）與附表編號1至4所示之罪，合併定應執行刑，自應受原定執行刑之拘束。姑不論原審法院判決原定執行刑有期徒刑6年2月，尚包含乙部分之罪（有期徒刑2年2月），縱將該原定執行刑加計附表編號1至4所示各罪之宣告刑，而暫不扣除乙部分之罪，總和亦不過為有期徒刑8年2月。原裁定就如附表編號1至6所示各罪，竟定應執行有期徒刑10年6月，明顯較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」。揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，自難認符合比例原則，顯非允洽。抗告意旨執此指摘原裁定定執行刑違反比例原則，非全無理由，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月17日