裁判字號：最高法院102年台上字第414號刑事判決
裁判日期：民國102年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一四號上訴人 陳煜青 選任辯護人 米承文 律師上訴人 陳俊智 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一三四六二、一五四一七、一五四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於其附表一之（一）編號１、２、３所示乙○○販賣第三級毒品部分均撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾壹月，未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷自為判決（即原判決附表一之（一）編號１、２、３所示乙○○販賣第三級毒品）部分：
本件原判決認定：上訴人乙○○意圖販賣第三級毒品愷他命營利，先於民國九十九年十一月初某日晚上，透過陳姓少年（真實姓名、年籍詳卷）居中聯繫，在台中巿太平區某處民宅，以每公克新台幣（下同）二百六十元之價格，向上訴人甲○○及陳姓少年販入一百公克愷他命；及於同年月二十日二十二時五十五分許，透過陳姓少年之居中聯繫，在同年月二十三日十五時許，至台中巿肉品巿場附近東光路上之7-11便利商店前，以每公克二百五十元之價格，向上訴人甲○○及陳姓少年販入一百八十公克愷他命；暨於同年十二月十一日二十二時四十九分許起，以行動電話與甲○○聯繫後，在同（十一）日二十三時五十四分許，至台中○○○區○○路○段其住處附近之OK便利商店前，以每公克二百四十元之價格，向甲○○販入二百公克愷他命。嗣於同年十二月十二日二十時許，在台中市○○區○○路○段○○○巷○號其住處，以每公克三百元之價格，販賣愷他命五十公克予 劉建麟 ，劉建麟當場先交付六千元給乙○○，之後再交付五千元給乙○○，餘款四千元則予以賒欠等情。係以證據能力方面，證人劉建麟、陳姓少年於檢察官偵查中所為證述，經查並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應具有證據能力。另該二證人於警詢時之陳述，業經原審審理時予以提示並告以要旨，檢察官、乙○○及其辯護人已知上述供述證據，亦未於言詞辯論終結前，對該內容異議，審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本件之證據應屬適當，而有證據能力。又實體方面，上開事實，業據乙○○於警詢、檢察官偵查中及第一審坦承不諱，並經證人劉建麟、陳姓少年於警詢、檢察官偵查中及第一審證述甚詳，且有相關行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可稽。並參酌乙○○係以每公克二百四十元、二百五十元、二百六十元之價格，販入愷他命，而自承於上揭時間，以每公克三百元之價格出賣予劉建麟等情，足認乙○○上開販入愷他命出賣予劉建麟圖利之事證明確，其犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品。核乙○○上開行為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。乙○○就上開犯行，於偵查中及第一審自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。因認第一審適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項規定，並審酌乙○○素行尚可，不思以正當途徑賺取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益，明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍為上開販賣第三級毒品犯行，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡酌其上開販賣毒品之數量、智識程度、生活狀況、犯後坦承此部分犯行等一切情狀，就其分別量處如第一審附表一之（一）編號１、２、３所示之刑。復說明乙○○上開販賣第三級毒品所得一萬一千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為無不當，因而維持第一審就乙○○上開部分之科刑判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴，原無不合。惟查意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定。本件乙○○意圖營利，所為上揭販入第三級毒品後，第一次出賣予劉建麟之行為，係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣第三級毒品，論以販賣既遂之實質一罪，乃第一審判決認成立販賣第三級毒品三罪，自有適用法則不當之違誤，原判決遽予維持，亦有未合。乙○○上訴意旨執此指摘，非無理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。又乙○○所為上揭販入第三級毒品後，第一次出賣予劉建麟之行為，係論以販賣第三級毒品一罪，而稽之卷內資料，檢警係於九十九年十一月十八日起，即開始對甲○○所持用行動電話進行通訊監察，並於一○○年一月七日傳喚陳姓少年到案調查，而循線查知乙○○販賣第三級毒品犯行，故就乙○○上揭犯行，無從依毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第六十二條規定，減輕其刑。爰將原判決及第一審判決上開部分均撤銷，審酌乙○○犯罪之一切情狀，改判量處如主文第二項所示之刑，並為相關從刑之諭知，期臻適法。
二、上訴駁回（即原判決附表一之（一）編號４所示乙○○販賣第三級毒品、附表一之（二）所示乙○○販賣第二級毒品、附表一之（三）所示乙○○明知為偽藥而轉讓、附表二所示甲○○販賣第三級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為乙○○有原判決附表一之（一）編號４所示販賣第三級毒品、附表一之（二）所示販賣第二級毒品、附表一之（三）所示明知為偽藥而轉讓犯行，甲○○有原判決附表二所示販賣第三級毒品犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依數罪併罰之規定，論處甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品各罪刑（共四罪），並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知；暨維持第一審關於依數罪併罰之規定，分別論處乙○○販賣第三級毒品、販賣第二級毒品，及明知為偽藥而轉讓（共八罪）各罪刑，並諭知相關從刑部分之判決，駁回乙○○上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。乙○○之上訴意旨略以：（一）其無償轉讓予 黃元宏 、 王政義 之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，應僅屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，乃原審未就之調查究明，而認原判決附表一之（三）所示其轉讓愷他命予黃元宏、王政義之行為，成立轉讓偽藥罪，要有未合。又原判決附表一之（三）編號１至７所示，其先後七次無償轉讓愷他命之行為，於時間、空間上有密切關係，係接續為之，應屬接續犯，而僅成立一罪，乃原審就黃元宏之陳述等未詳予調查釐清，而就其此部分行為論以轉讓偽藥七罪，亦有未合。（二）其係單純依 廖崇德 之要求，代為向他人調取毒品，並未從中賺取價差。又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利之意圖，為其構成要件之一。乃原審就廖崇德之陳述等未徹查明白，且就其有否營利之意圖未詳加調查審酌，而認其有此部分販賣第三級毒品及販賣第二級毒品犯行，要屬違法。甲○○之上訴意旨略以：其因祖母罹患疾病，醫藥費用龐大，經濟陷入窘境，遂鋌而走險，觸犯本件重罪，其犯罪情狀可憫恕，乃原判決未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑乙○○於警詢、偵查中、第一審不利於己及甲○○之陳述，暨甲○○於偵查中、原審不利於己之供述，及證人陳姓少年、劉建麟、黃元宏、王政義、廖崇德、 袁祥鳴 、 王浩任 之供證；復佐以卷附之通聯調閱單、通聯紀錄、通訊監察書、通訊監察譯文、詮昕科技股份有限公司關於廖崇德之濫用藥物尿液檢驗報告等證據；並參酌：（一）乙○○係以每公克二百四十元、二百五十元、二百六十元之價格，販入愷他命，而自承於原判決附表一之（一）編號４所示時間，以每公克三百元之價格出賣予劉建麟，顯有營利之意圖。（二）政府為杜絕毒品之泛濫，對查緝販賣毒品，嚴加執行，且販賣毒品係重罪，又乙○○與廖崇德並無特殊交情，而乙○○前往交易地點尚需花費交通費用，衡情乙○○出賣甲基安非他命予廖崇德，若非意圖營利，斷不致甘冒被移送法辦風險而出賣之理。（三）社會大眾均知買賣愷他命係非法行為，而甲○○與乙○○、袁祥鳴、王浩任並無特殊情誼，衡情甲○○出賣愷他命予乙○○、袁祥鳴、王浩任，若非意圖營利，斷不致甘冒被判處重罪風險而出賣之理各等情。資以認定乙○○確有此部分販賣第三級毒品、第二級毒品、轉讓偽藥犯行，及甲○○確有上揭與陳姓少年共同販賣第三級毒品犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於乙○○辯稱：伊係先出錢二千元，幫廖崇德買到甲基安非他命後，即交給廖崇德，廖崇德再將二千元還給伊，伊並非以營利為目的；及甲○○辯稱：在太平交易一百公克愷他命那次，伊並不知情，又伊雖曾經賣給陳姓少年，至於陳姓少年賣給誰，伊不知情，亦不認識袁祥鳴、王浩任，伊僅針對陳姓少年進行交易各云云，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復敘明：（一）愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件乙○○所轉讓給黃元宏、王政義之愷他命，係加在香菸內以抽菸方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造；且本件乙○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是乙○○轉讓給黃元宏、王政義之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽藥處斷（見原判決理由欄貳之二（一））。（二）乙○○所為原判決附表一之（三）所示八次轉讓偽藥犯行，時間不同，犯意各別，應分論併罰（見原判決理由欄貳之二（五））各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審因認甲○○販賣第三級毒品犯行，由其犯罪情狀以觀，並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，而未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴人等就此部分之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○部分係以上訴不合法，從程序上駁回上訴，其上訴意旨併請求減刑，自無從斟酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月三十一日
Ｅ附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。