裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年苗簡字第738號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：妨害兵役治罪條例
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決95年度苗簡字第738號聲請人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵緝字第170號），及移送併案（95年度偵字第4167號），本院判決如下：
主文甲○○後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知其係苗栗縣後備指揮部（原名為苗栗縣後備司令部）列管之後備軍人，明知於同一戶籍管轄區域住址變更時，應向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記，原設籍在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號，而於民國89年某日起，即遷出上開住所，卻無故不依規定向主管機關申報，致苗栗縣後備司令部所發94年度博愛2504之5教育召集令（召集令號：0497號），迭經苗栗後備指揮部以掛號郵寄及囑託苗栗縣警察局竹南分局新港派出所勤區警員代為送達等方式，均不能送達其本人收執，而其未依召集令所指定之94年9月7日，至臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後備912旅步3營報到，接受為期3天之教育召集。嗣經苗栗縣後備指揮部另發95年度博愛2504之5教育召集令（召集令號：0497號），亦無法送達於其收受，而其未依召集令所指定之95年5月24日，至臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後備912旅步3營報到，接受為期3天之教育召集。
二、證據名稱：
（一）被告甲○○於偵訊中坦承前情。
（二）苗栗縣後備司令部94年度及苗栗縣後備指揮部95年度列管後備軍人移送法辦年籍表各1份。
（三）苗栗縣後備司令部94年11月22日有愛字第0940005434號及苗栗縣後備指揮部95年7月24日有愛字第0950003035號妨害兵役案件移送報告書各1份。
（四）中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根2份。
（六）苗栗縣後備司令部部94年度及苗栗縣後備指揮95年度教育召集可下令人員清冊各1份。
（七）苗栗縣警察局竹南分局函文暨所附94年度教育召集令送達情形統計表影本及95年度教育召集令送達情形統計表影本各1份。
（八）證人及員警 吳兆斌 於偵訊中之證述及其送達94年度博愛2504之5教育令照片2張。
三、論罪科刑：
（一）按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，祇須後備軍人、住所、居所或處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達即足成立。所謂「遷移」以實際情形為準，非以形式上之為準。又所謂「不依規定申報」，係指未依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言；凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論，觀諸妨害兵役治罪條例第10條第3項及第1項第3款之規定自明，且此規定並未違反憲法第23條所彰顯之比例原則（最高法院74年度台上字第1255號、89年度台非字第54號、85年度台上字第5127號判決、司法院大法官會議釋字第517號解釋參照）。故核被告吳健偉前後2次所為，均係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項論處。
（二）另臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4167號移送併案審理所指被告於89年之某日起，遷出住所未依規定通報，致苗栗縣後備指揮部所發95年度博愛2504之5教育召集令無法送達於其收受，因與本案聲請簡易判決處刑意旨為同一案件，實質上一罪關係，本院亦應一併審理。
（三）又被告吳兆斌因居住處所遷移無故不依規定申報之行為僅有1次，雖其先後2次教育召集令均因此而無法送達，實質上仍為一罪（最高法院73年臺非字第145號判決要旨參照）。是本案苗栗縣後備指揮部先後向被告核發2次教育召集令均因被告居住處所遷移不明而無法送達，並非想像競合犯或連續犯，應屬實質上一罪，應論以居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之罪。
（四）又被告行為後，刑法第41條已於90年1月10日，將原規定之「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金。二者相比較，不論依修正前或修正後之刑法第41條之規定，均可宣告易科罰金，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時即修正前之刑法第41條規定，就所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
（五）另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，先予敘明。
（六）按94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法第57條乃為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（前開最高法院第8次會議決議參照），自無毋庸比較新舊法。本院審酌審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、對國家兵役管理造成之影響所生之危害，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用法條：
（一）刑事訴訟法第449條第1項。
（二）妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第
6條第1項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段。
（四）修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
（五）現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於本院合議庭。
中華民國95年9月7日
苗栗簡易庭法官張珈禎以上正本證明與原本無異。
書記官黃雅琦中華民國95年9月7日附錄本判決論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。
後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。
第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二毀傷身體者。
三拒絕接受召集令者。
四應受召集，無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。